ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" травня 2023 р.           Справа№ 910/11136/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Демидової А.М. 
          Корсака В.А. 

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи
апеляційну скаргу
Акціонерного товариства «Українська залізниця», від імені якого діє регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»,
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 (повний текст складено 26.12.2022) 
у справі № 910/11136/22 (суддя Пукас А.Ю.)                                                                                                                                                     
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Курахівська ЦЗФ»
до                    Акціонерного товариства «Українська залізниця»
про                    стягнення 123 501, 99 грн, - 

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.
У жовтні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Курахівська ЦЗФ» (далі -  ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі -  АТ «Укрзалізниця») 123 501, 99 грн вартості недостачі вантажу.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що під час перевезення вантажу на станціях Покровськ Донецької залізниці та Бурштин Львівської залізниці було проведено перевірку стану вантажу та виявлено нестачу кам`яного вугілля в деяких вагонах, про що АТ «Укрзалізниця» складено комерційні акти. Визначаючи розмір вартості втраченого вантажу, позивач здійснив його розрахунок на підставі Статуту залізниць України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Курахівська ЦЗФ» задоволено. Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ» вартість нестачі вантажу в розмірі 123  501,99 грн та судовий збір в розмірі 2  481,00 грн.
Враховуючи встановлені судом обставини та дослідивши докази сторін, суд дійшов висновку, що відповідач не забезпечив належним чином збереження вантажу при перевезенні, що у свою чергу призвело до його часткової втрати (нестачі). З огляду на відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів, які спростовували би заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у відповідача обов`язку відшкодувати вартість нестачі вантажу, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 26.12.2022, АТ «Українська залізниця» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Скаржник вважає, що оскаржуване рішення прийнято з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, викладені в рішенні висновки не відповідають обставинам справи, а обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, є недоведеними.
АТ «Укрзалізниця» зазначає про подачу ним до суду разом з відзивом на також клопотання від 07.11.2022 №НЮ-1/3037 про витребування доказів, яке протокольною ухвалою у цій справі визнано необґрунтованим.
Залізниця заперечує щодо такої ухвали суду про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів та, посилаючись на ст. ст. 113, 114 Статуту залізниць України та п. 27 Правил видачі вантажів при видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644, вважає, що у цьому випадку питання стоїть в застосуванні або не застосуванні 2% норм природних втрат.
На думку апелянта, постановляючи цю ухвалу, суд не звернув увагу на те, що АТ «Укрзалізниця» в цьому клопотанні просило витребувати у позивача посвідчення про якість рядового вугілля (продуктів збагачення), результат аналізу лабораторії, які відповідають Типовій формі УПД-35 «Посвідчення про якість», встановленій «Інструкцією з обліку видобутку рядового вугілля і готової вугільної продукції на шахтах, розрізах та збагачувальним (брикетних) фабриках Мінвуглепрому України», затвердженою наказом Мінвуглепрому України від 17.09.1996 №466, які містять інформацію щодо % вологості вугілля, що перевозилось за спірними залізничними накладними №№2243177, 52278363, 52278405, 52286481, 52280724. Цей документ не має ніякого відношення до доказів про оплату вантажу, а спростовує твердження та дані позивача, зазначені в графах №20 цих залізничних накладних щодо відсотка вологості вантажу, а також підтверджує заперечення АТ «Укрзалізниця» щодо необхідності застосування 2% норм природних втрат та зазначення позивачем недостовірних даних щодо властивостей вантажу. Наведене, у свою чергу, впливає на визначення ціни позову відповідно до ст. 163 ГПК України.
АТ «Укрзалізниця» вважає, що порушено його право на справедливий суд, оскільки внаслідок безпідставної відмови у задоволенні клопотання відповідача від 07.11.2022 №НЮ-1/3037 про витребування доказів він був позбавлений можливості довести обставини своїх заперечень, а також порушено принцип змагальності сторін.
Скаржник зауважує, що у справі №910/14014/21 (рішення від 20.05.2022) позивач надав суду витребувані докази, внаслідок чого судом було застосовано 2% норм природних втрат, тобто в судовому порядку було спростовано відомості, зазначені в графах №20 спірних залізничних накладних.
На думку скаржника, аналіз практики Верховного Суду свідчить, що при вирішенні даної категорії спорів суд касаційної інстанції застосовує саме 2% норму нестачі, зокрема, у постанові об`єднаної палати від 04.03.2020 у справі №905/487/19, у постановах від 05.02.2020 у справі №910/3868/19, від 10.08.2018 у справі №910/22324/16, у постанові від 25.01.2021 у справі №910/118/20 та у постанові від 21.07.2021 справі №914/2343/19.
Посилаючись на наведене, відповідач вважає, що при видачі вантажу з кам`яним вугіллям застосовується норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто), яка становить 2% маси вантажу, що зазначена в перевізних документах. На думку скаржника, цим спростовується твердження позивача, що вологість вантажу становить 0%, що не відповідає дійсності.
АТ «Укрзалізниця» зазначає, що за незалежних від нього підстав не мало можливості подати до суду такі докази, а тому керуючись п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України просить суд витребувати у позивача посвідчення про якість рядового вугілля (продуктів збагачення), результат аналізу лабораторії, які відповідають Типовій формі УПД-35 «Посвідчення про якість», встановленій «Інструкцією з обліку видобутку рядового вугілля і готової вугільної продукції на шахтах, розрізах та збагачувальним (брикетних) фабриках Мінвуглепрому України», затвердженою наказом Мінвуглепрому України від 17.09.1996 №466, які містять інформацію щодо % вологості вугілля, що перевозилось за спірними залізничними накладними №№52243177, 52278363, 52278405, 52286481, 52280724.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/11136/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця», на рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 до надходження матеріалів справи №910/11136/22.
30.01.2023 матеріали справи №910/11136/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 апеляційну скаргу АТ товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 у справі №910/11136/22 залишено без руху. Надано АТ «Українська залізниця», строк десять днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме для надання доказів направлення копії апеляційної скарги позивачу - ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ», в тому числі засобами електронного зв`язку. Попереджено АТ «Українська залізниця», що у випадку неусунення у встановлений термін недоліків, апеляційну скаргу буде повернуто скаржнику.
Від АТ «Українська залізниця» на виконання вказаної ухвали надійшла заява про усунення недоліків з доданими до неї доказами направлення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника АТ «Українська залізниця» про розгляд апеляційної скарги з повідомленням та викликом учасників справи. Поновлено АТ «Українська залізниця» пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022   у справі №910/11136/22. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022   у справі №910/11136/22. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022   у справі №910/11136/22 до закінчення його перегляду у суді апеляційної інстанції. Розгляд апеляційної скарги ухвалено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання). Запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу протягом п`яти днів з дня вручення копії даної ухвали. Роз`яснено апелянту право подати до суду відповідь на відзив протягом п`яти днів з дня вручення йому відзиву на апеляційну скаргу.

Позиції учасників справи.
ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому повідомляє, що повністю погоджується з рішенням Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 у справі №910/11136/22.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що при розрахунку вартості недостачі вантажу суд обґрунтовано врахував норми природної втрати для мінерального палива під час перевезення у розмірі 1% маси, зазначеної у перевізних документах, відповідно до Правил видачі вантажів.
Позивач вважає, що з урахуванням п. 27 Правил видачі вантажів та того, що втраченим вантажем за спірними залізничними накладними було вугілля кам`яне, а за даними, які зазначені в графі 20 цієї накладної, у вугіллі кам`яному показник вологи не перевищує гранично допустиму норму, обґрунтованим є застосування норми природних втрат у розмірі 1% від маси вантажу при розрахунку збитків.
Також позивач зазначив, що накладні та комерційні акти, які додані до позову, підтверджують кількість відправленого вантажу і нестачі у спірних вагонах та є належними і допустимими доказами в обґрунтування позову про стягнення вартості втраченого вантажу.
Вимоги відповідача по витребувати документи щодо якості вугілля позивач вважає безпідставними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно зі ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши заявлене АТ «Укрзалізниця» клопотання про витребування доказів, апеляційний господарський суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін вирішує питання про витребування доказів.
Згідно зі ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в ч. ч. 2 та 3 ст. 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
Витребування доказів є правом, а не обов`язком суду.
З матеріалів справи вбачається, що з клопотанням про витребування доказів (в т.ч. доказу, який відповідач просить витребувати судом апеляційної інстанції) відповідач звертався до господарського суду першої інстанції і оскаржуваним рішенням у задоволенні такого клопотання відмовлено.
Колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для витребування вказаних скаржником доказів, оскільки зазначені докази не є необхідними в контексті заявленої позовної вимоги, враховуючи, що матеріали даної справи містять достатньо доказів для підтвердження або спростування заявлених позивачем вимог та доводів апеляційної скарги АТ «Укрзалізниця».
За таких підстав суд відмовляє у задоволенні клопотання АТ «Укрзалізниця» про витребування у позивача посвідчення про якість рядового вугілля (продуктів збагачення) та результат аналізу лабораторії, які відповідають Типовій формі УПД-35 «Посвідчення про якість», які містять інформацію щодо відсотку вологості вугілля, що перевозилось за спірними залізничними накладними.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.
АТ «Укрзалізниця» протягом грудня 2021 року прийняла до перевезення вагони, завантажені ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ» відповідно до Технічних умов кам`яним вугіллям марки ДГ (0-100) у наступній кількості:
- у вагон №53525580 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна №35577493);
- у вагон №56955115 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52243177;
- у вагон №62007109 в кількості 69,800 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна №52261526);
- у вагон №56168032 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна №52261526);
- у вагон №56205560 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна №52261526);
- у вагон №  62610688 в кількості 70,000 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна № 52261526);
- у вагон №53547618 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна №52261534);
- у вагон №56969967 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52243177 (досильна накладна №52261534);
- у вагон №61078952 в кількості 70,000 тон по залізничній накладній №522431177 (досильна накладна №52261534);
- у вагон №56953540 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52278363;
- у вагон №62257605 в кількості 69,800 тон по залізничній накладній №52278363;
- у вагон №56743560 в кількості 70,800 тон по залізничній накладній №52278363;
- у вагон №53017158 в кількості 71,000 тон по залізничній накладній №52278405;
- у вагон №56964026 в кількості 69,000 тон по залізничній накладній №52286481;
- у вагон №52574050 в кількості 70,000 тон по залізничній накладній №52280724.
Зазначена вище вага завантаженого ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ» у спірні вагони вантажу відповідає вазі, яка міститься у відомостях вагонів, доданих до відповідних залізничних накладних.
АТ «Укрзалізниця» прийняла вантаж за вказаними вище залізничними накладними до перевезення без зауважень та заперечень.
Товар, що перевозився за вказаними залізничними накладними, - кам`яне вугілля в твердому стані марки ДГ (0-100), Г(Г1)(0-100), вологість 0%.
Перелічені вище залізничні накладні містять переуступні написи за підписами начальника та головного бухгалтера ВПЗ ВП Бурштинська ТЕС, які скріплені печаткою, що свідчить про передачу права на пред`явлення позову ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ», тобто від вантажоодержувача до вантажовідправника, що відповідає приписам ч. 2 ст. 130, ст. 133 Статуту залізниць України.
Під час перевезення АТ «Укрзалізниця» вантажу за вказаними вище накладними на станціях Покровськ Донецької залізниці та Бурштин Львівської залізниці було проведено перевірку стану вантажу та виявлена нестача кам`яного вугілля у деяких вагонах, про що складено комерційні акти: №№388103/1563, 388103/1529, 388103/1564, 482004/611/578, 482004/610/579, 482004/609/1580, 482004/612/1577, 388103/1520, 388103/1521, 388103/1514, 388103/1515, 388103/1516, 388103/1513, 388103/1517, 388103/1512.
Зважування проводилось на повірених залізницею тензометричних залізничних 150-тонних вагах станції Покровськ Донецької залізниці та Бурштин Львівської залізниці.
Згідно з комерційним актом №388103/1563 щодо вагону №56955115 (залізнична накладна №52243177) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 87 400 кг, тара 22 200 кг, нетто 65 200 кг, що менше вказаної ваги в документі 3 800 кг. Вагон бездвірний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було».
Згідно з комерційним актом №388103/1529 щодо вагону №61078952 (залізнична накладна №52262144) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 89 450 кг, тара 22 600 кг, нетто 70 000 кг, що менше вказаної ваги в документі 3 150 кг. Вагон бездвірний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було».
Згідно з комерційним актом №388103/1564 щодо вагону №53525580 (залізнична накладна №52243177) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 87700 кг, тара 22100 кг, нетто 65600 кг, що менше вказаної ваги в документі 3  400 кг. Вагон бездвірний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №482004/611/578 щодо вагону №56168032 (залізнична накладна №52243177) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «фактична маса брутто склала 86850 кг, тара вагона з ПД 22 000 кг, маса вантажу нетто 64850 кг, що на 4150 кг менше документа. Вагон бездвірний, люка зачинені, течі вантажу немає. Вагон в технічному стані справний.».
Згідно з комерційним актом №482004/610/579 щодо вагону №56205560 (залізнична накладна №52243177) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «фактична маса брутто склала 84600 кг, тара вагона з ПД 21000 кг, маса вантажу нетто 63600 кг, що на 5400 кг менше документа. Вагон бездвірний, люка зачинені, течі вантажу немає. Вагон в технічному стані справний.».
Згідно з комерційним актом №482004/609/1580 щодо вагону №62610688 (залізнична накладна №52243177) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «фактична маса брутто склала 90900 кг, тара вагона з ПД 22900 кг, маса вантажу нетто 68000 кг, що на 2000 кг менше документа. Вагон бездвірний, люка зачинені, течі вантажу немає. Вагон в технічному стані справний.».
Згідно з комерційним актом №482004/612/1577 щодо вагону №62007109 (залізнична накладна №52243177) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «фактична маса брутто склала 91250 кг, тара вагона з ПД 23400 кг, маса вантажу нетто 67850 кг, що на 1950 кг менше документа. Вагон бездвірний, люка зачинені, течі вантажу немає. Вагон в технічному стані справний.».
Згідно з комерційним актом №388103/1520 щодо вагону №53547618 (залізнична накладна №52261534) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 86750 кг, тара 20500 кг, нетто 66250 кг, що менше документа на 2750 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1521 щодо вагону №56969967 (залізнична накладна №52261534) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 89350 кг, тара 21800 кг, нетто 67550 кг, що менше документа на 1450 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1514 щодо вагону №56953540 (залізнична накладна №52278363) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 90000 кг, тара 22000 кг, нетто 68000 кг, що менше документа на 1000 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1515 щодо вагону №62257605 (залізнична накладна №52278363) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 86150 кг, тара 20300 кг, нетто 65850 кг, що менше документа на 3950 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1516 щодо вагону №56743560 (залізнична накладна №52278363) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 87500 кг, тара 19900 кг, нетто 67600 кг, що менше документа на 3200 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1513 щодо вагону №53017158 (залізнична накладна №52278405) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 92250 кг, тара 22300 кг, нетто 69950 кг, що менше документа на 1050 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1517 щодо вагону №56964026 (залізнична накладна №52286484) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 89750 кг, тара 22700 кг, нетто 67050 кг, що менше документа на 1950 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Згідно з комерційним актом №388103/1512 щодо вагону №52574050 (залізнична накладна №52280724) в розділі Д «Опис виявленого із зазначенням кількості недостачі або надлишку» серед іншого зазначено: «Фактично при переважуванні і візуальному огляді даного вагону виявлено брутто 90450 кг, тара 23500 кг, нетто 70000 кг, що менше документа на 1050 кг. Вагон бездвірний, в технічному та комерційному стані справний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При видачі вантажу просипання не було.».
Комерційні акти складені та підписані працівниками станції, комерційним агентом та представником здавача.
Фактична вартість вугільної продукції, яка перевозилася спірними вагонами, визначена у довідках відправника  ТОВ «Дтек Курахівська ЦЗФ», згідно з якими:
- фактична вартість 1 тони кам`яного вугілля ДГ (0-100), що перевозилось за залізничною накладною №52243177, складає 3  908, 09 грн з урахуванням ПДВ;
- фактична вартість 1 тони кам`яного вугілля ДГ (0-100), що перевозилось за залізничною накладною №52278363, складає 3  826, 37 грн з урахуванням ПДВ;
- фактична вартість 1 тони кам`яного вугілля ДГ (0-100), що перевозилось за залізничною накладною №52278405, складає 3  826, 37 грн з урахуванням ПДВ;
- фактична вартість 1 тони кам`яного вугілля Г(Г1)(0-100), що перевозилось за залізничною накладною №52286481, складає 3  810, 28 грн з урахуванням ПДВ;
- фактична вартість 1 тони кам`яного вугілля ДГ (0-100), що перевозилось за залізничною накладною №52280724, складає 3 826, 37 грн з урахуванням ПДВ.
Звертаючись з позовом про стягнення з АТ «Укрзалізниця» вартості недостачі вантажу, позивач вважає, що із застосування 1% норми природної втрати АТ «Укрзалізниця» має відшкодувати 123 501,99 грн.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Загальні умови перевезення на підставі ч. 2 ст. 908 ЦК України визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Аналогічні положення містяться у ч. 5 ст. 307 ГК України.
Відповідно до ст. 909 ЦК України за договором перевезення одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Згідно зі ст. 2 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06.04.1998 №457  (далі - Статут), цей Статут визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.  Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.
Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (п. 3 Статуту).
За визначенням ст. 6 Статуту накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи-одержувача і супроводжує вантаж до місця призначення.
Укладення договору перевезення вантажу шляхом складання транспортної накладної передбачено також ч. 2 ст. 907 ГК України.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23 Статуту відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем.
Згідно зі ст. 37 Статуту під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса, вантажі, що перевозяться насипом і наливом, а також інші вантажі, зважування яких на вантажних вагах неможливе, зважуються на вагонних вагах. Маса вантажів визначається відправником.
Абзацом 2 ст. 24 Статуту передбачено право залізниці перевіряти правильність відомостей, зазначених вантажовідправником у накладній, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.
Матеріали справи свідчать, що на станції відправлення у вищевказаних залізничних накладних зазначено відповідну масу вантажу (вугілля кам`яного) у вагонах. Правильність внесених відомостей до вказаних накладних підтверджена підписом представника відправника.
За приписами ч. 1 ст. 307 ГК України, ст.22 Статуту за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Згідно з п. 2 ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Статтею 920 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язань, які випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про залізничний транспорт» підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Статтею 23 Закону України «Про залізничний транспорт» передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом.
Згідно зі ст. 26 Закону України «Про залізничний транспорт» обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності перевізників вантажу засвідчуються актами; порядок і терміни складення актів визначаються Статутом.
Статтею 129 Статуту передбачено, що обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць; для засвідчення маси і кількості вантажу з даними, зазначеними у транспортних документах, складається комерційний акт.
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами зважування вантажу, який перевозився за залізничними накладними №№52243177, 52278363, 52278405, 52286481, 52280724, було виявлено недостачу вантажу, про що складено відповідні комерційні акти №№388103/1563, 388103/1529, 388103/1564, 482004/611/578, 482004/610/579, 482004/609/1580, 482004/612/1577, 388103/1520, 388103/1521, 388103/1514, 388103/1515, 388103/1516, 388103/1513, 388103/1517, 388103/1512.
Суд встановив, що ці комерційні акти за своєю формою та змістом відповідають вимогам Статуту та Правил складення актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 №334, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за №567/6855, а тому є належними та допустимими доказами на підтвердження факту невідповідності маси, зазначеної у накладних, фактичній масі вантажу, та недостачі вантажу, який перевозився у зазначених вище вагонах.
При цьому докази заперечень відповідача щодо форми, порядку складання, змісту вказаних комерційних актів та посадових осіб, які їх підписали, а також факту оскарження їх з боку останніх відсутні.
Стаття 623 ЦК України зобов`язує сторону, яка порушила зобов`язання, відшкодувати завдані у результаті цього збитки.
Відповідно до ч. 3 ст. 314 ГК України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
Колегія суддів зазначає, що відповідальність за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу регулюється Статутом, норми якого є спеціальними у сфері залізничних перевезень і не суперечать положенням ЦК України  та ГК України.
За приписами ст. 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.
Вказані положення законодавства та обставини справи свідчать про відповідальність саме відповідача, як перевізника, за спірну нестачу.
При цьому відповідач всупереч ст. ст. 74, 76, 77 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт», ст. 113 Статуту не довів суду, що нестача вантажу виникла з незалежних від перевізника причин, тобто не спростував відсутність своєї вини у незабезпеченні збереження переданого йому вантажу.
Відповідно до ст. 114 Статуту залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення. Загальна сума відшкодування збитку за незбережений вантаж в усіх випадках не може перевищувати суми, яка сплачується за повністю втрачений вантаж. Поряд із відшкодуванням збитків у разі втрати вантажу залізниця відшкодовує стягнуту за цей вантаж провізну плату, якщо вона не включається у вартість втраченого вантажу.
Згідно зі ст. 924 ЦК України, ст. 314 ГК України  і ст. ст. 114, 115 Статуту залізниця відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи в розмірі тієї суми, на яку було знижено його вартість. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
За ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
На підтвердження вартості втраченого вантажу позивач надав копії довідок, підписаних директором та начальником відділу планування та інвестицій ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ», у яких визначено вартість 1 тонни відвантаженого вугілля (з ПДВ).
При цьому у довідках зазначена інформація про вартість вугільної продукції у кожному вагоні, в яких було виявлено нестачу вантажу, із зазначенням номеру спірної залізничної накладної.
Враховуючи положення ч. 2 ст. 623 ЦК України, ст. 314 ГК України, а також ст. 115 Статуту, колегія суддів вважає, що надані позивачем довідки вантажовідправника, в яких визначена вартість однієї тонни вантажу, відправленого згідно вищевказаних накладних, є належним підтвердженням вартості втраченого під час перевезення залізницею вантажу, а відтак розмір збитків є підтвердженим відповідно до вимог законодавства.
Пунктом 27 Правил перевезення вантажів встановлено, що вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто.
Відповідно до ч. 2 ст. 114 Статуту недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.
Залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли недостача вантажу не перевищує норм природної втрати і граничного розходження визначення маси (п. «г» ст. 111 Статуту).
Згідно з п. 27 Правил видачі вантажу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто.
При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить: 1) 2% маси, зазначеної в перевізних документах: вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; руда марганцева і хромова; кварцити у подрібненому стані (фракції 0-6 мм); мідний купорос; хімічна сировина навалом; солі; фрукти свіжі; овочі свіжі; шкіра оброблена і мокросолона; тютюн; м`ясо свіже; 2) 1,5% маси, зазначеної в перевізних документах: вугілля деревне; будівельні матеріали; кварцити в кусках; жири; риба солона; мінеральні добрива; 3) 1% маси, зазначеної в перевізних документах: мінеральне паливо; кокс; руда залізна; вовна немита; мило; м`ясо морожене; птиця бита всяка; копченості м`ясні всякі; 4) 0,5% маси всіх інших вантажів.
Норми недостачі або надлишку маси вантажів розраховуються:
- від маси брутто - для вантажів, які перевозяться в тарі й упаковці;
- від маси нетто - для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки.
Суд встановив, що у п. 20 залізничних накладних зазначено, що вологість вугілля кам`яного марки г-газовий, яке перевозилось на підставі цих документів, складає 0%.
Таким чином, з урахуванням п. 27 Правил видачі вантажів норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 1% маси, зазначеної в перевізних документах, що відноситься, зокрема, до перевезення мінерального палива (вугілля кам`яного), вологість якого складає 0%.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, зокрема: від 21.06.2018 у справі №910/435/17, від 26.06.2018 у справі №910/5497/17, від 24.07.2018 у справі №910/22325/16, від 07.08.2019 у справі №910/23346/16, від 10.08.2018 у справі №910/22324/16, від 16.10.2019 у справі №910/16904/18 та від 05.02.2020 у справі №910/3868/19.
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, яке підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, перевіривши наданий позивачем та здійснений господарський судом першої інстанції розрахунок, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що до стягнення з АТ «Укрзалізниця» підлягає 123  501,99 грн вартості недостачі вантажу.

Щодо доводів апеляційної скарги про неправомірну відмову судом у задоволенні клопотання АТ «Укрзалізниця» про витребування доказів апеляційний господарський суд, окрім вказаного вище, зазначає, що абз. 2 ст. 24 Статуту передбачено право залізниці перевіряти правильність відомостей, зазначених вантажовідправником у накладній, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній. Таким чином, скаржник мав право перевірити правильність зазначених вантажовідправником у накладних відомостей. 
Доводи скаржника про те, що при визначенні суми норми природної втрати маси вантажу підлягав застосуванню коефіцієнт 2%, а не 1%, колегія суддів відхиляє, оскільки у залізничних накладних не зазначено про те, що вантаж перевозився у вологому стані.
За таких обставин відсутні як підстави для витребування у позивача додаткових доказів на підтвердження вологості спірного вугілля, так і підстави для визначення розміру норм природної втрати та граничного розходження на рівні 2%.
Щодо посилань скаржника на застосування судом касаційної інстанції при вирішенні даної категорії спорів саме 2% норми недостачі (зокрема, у постанові об`єднаної палати від 04.03.2020 у справі №905/487/19, у постановах від 05.02.2020 у справі №910/3868/19, від 10.08.2018 у справі №910/22324/16, у постанові від 25.01.2021 у справі №910/118/20 та у постанові від 21.07.2021 справі №914/2343/19), колегія суддів зазначає, що вказані справи та справа, що розглядається, не є подібними, а тому висновки суду касаційної інстанції у цьому випадку не є релевантними та не можуть бути застосовані.
Так, у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 04.03.2020 у справі №905/487/19 суд вирішував питання щодо наявності підстав для стягнення з перевізника збитків, що виникли внаслідок недостачі вантажу - коксу доменного, в той час як у справі, що розглядається, відповідач перевозив інший вантаж - вугілля кам`яне.
У постанові Верховного Суду від 05.02.2020 у справі №910/3868/19 не встановлено, що для перевезення було завантажено вугілля кам`яне марки Г-газовий, в твердому стані, вологість 0%, в той час як у справі, що розглядається, такі обставини встановлено.
У постанові Верховного Суду від 10.08.2018 у справі №910/22324/16 суд застосував коефіцієнт природної втрати маси вантажу 2% від маси нетто, оскільки вантаж перевозився у вологому стані, що підтверджується його характеристиками, наведеними у накладній (вологість 7%), в той час як у справі, що розглядається, у накладній зазначена характеристика вугілля вологість 0%.
У постанові Верховного Суду від 25.01.2021 у справі №910/118/20 також було встановлено, що згідно із зазначеною у накладних інформацією (графа 20 «Найменування вантажу») вантаж (кам`яне вугілля) перевозився у вологому стані (від 12% до 16%), а тому має застосовуватись коефіцієнт природної втрати маси вантажу 2% від маси нетто.
Постановою від 21.07.2021 справі №914/2343/19 Верховний Суд скасував прийняті господарськими судами першої та апеляційної інстанції рішення та постанову і направив справу на новий розгляд до місцевого господарського суду. За текстом цієї постановив Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанції не встановили стан (% вологи) вантажу - кам`яного вугілля.
У цій же постанові Верховний Суд відзначив, що правова позиція, що розрахунок вартості недостачі вантажу здійснюється з врахуванням норми природної втрати під час перевезення вантажу (кам`яного вугілля) відповідно до п. 27 Правил видачі вантажів, та безпосередньо залежить від характеристики (властивості) вантажу, зазначеній в залізничній накладній, неодноразово викладена в постановах Верховного Суду, прийнятих у подібних правовідносинах, зокрема, від 15.03.2021 у справі №910/5038/20, від 25.01.2021 у справі №910/118/20, від 07.08.2018 у справі №910/23346/16, від 16.10.2019 у справі №910/16904/18.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України  покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
          
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», від імені якого діє регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 у справі №910/11136/22  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.12.2022 у справі №910/11136/22  залишити без змін.
3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.
4. Справу №910/11136/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України, за наявності підстав, визначених ч. 3 ст. 287 ГПК України. 

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                А.М. Демидова

                                                                                В.А. Корсак