ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року 

м. Київ

справа №640/7864/21
адміністративне провадження № К/9901/46737/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Берназюка Я.О., Стародуба О.П., 

за участю секретаря судового засідання Шосенко К.М.,
представника позивача Ліневич Л.В.,
представника відповідача Усачової А.І.
розглянувши касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року (суддя Іщук І.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року (колегія у складі суддів Коротких А.Ю., Сорочка Є.О., Єгорової Н.М.)
у справі № 640/7864/21
за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
про визнання протиправними та нечинними окремих положень постанови Регулятора.

І. РУХ СПРАВИ

1.          23.03.2021 Акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (далі - ДТЕК, позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, відповідач), в якій просило суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 04.06.2021):
(1) визнати протиправним та нечинним пункт 4 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою НКРЕКП від 10.02.2021 № 218:
«Пункт 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 березня 2017 року № 307 доповнено новим підпунктом такого змісту:
« 30) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року №548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, щодо суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію»;
(2) визнати протиправним та нечинним пункт 5 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.02.2021 №218 в частині:
«Унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 березня 2017 року № 308 такі зміни:
1) пункт 1.7 глави 1 після підпункту 3 доповнити новим підпунктом 4 такого змісту:
« 4) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);
2) пункт 3.2 глави 3 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 26) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію»;
27) у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, повідомляти Антимонопольний комітет України про набуття у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісних майнових комплексів або зміну структури відносин контролю ліцензіата на користь іншої особи, що виникли за наявності зобов`язань, у тому числі грошових, торгових зобов`язань, зобов`язань з виникнення умов фінансової підтримки»;
(3) визнати протиправним та нечинним пункт 7 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.02.2021 № 218:
«Унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 грудня 2017 року № 1467, такі зміни:
1) пункт 1.6 глави 1 після підпункту 2 доповнити новим підпунктом 3 такого змісту:
« 3) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва електричної та теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);».
У зв`язку з цим підпункти 3-7 вважати відповідно підпунктами 4 - 8;
2) пункт 2.2 глави 2 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 45) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію;
46) у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, повідомляти Антимонопольний комітет України про набуття у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісних майнових комплексів або зміну структури відносин контролю ліцензіата на користь іншої особи, що виникли за наявності зобов`язань, у тому числі грошових, торгових зобов`язань, зобов`язань з виникнення умов фінансової підтримки»;
(4) визнати протиправним та нечинним пункт 9 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою НКРЕКП від 10.02.2021 № 218:
«Унести до Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 03 березня 2020 року № 548, такі зміни:
2) пункт 6.3 глави 6 викласти в такій редакції:
« 6.3. У разі передачі цілісного майнового комплексу ліцензіата іншому суб`єкту господарювання, який має намір отримати або отримав відповідну ліцензію, такий суб`єкт господарювання до заяви про отримання ліцензії (повідомлення про зміну даних, зазначених у заяві та документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії) додає гарантійний лист про виконання зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом, у частині виконання технологічних вимог і коригування витрат та доходів.
Ліцензіат, який має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до передачі цілісного майнового комплексу звернутися до НКРЕКП із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата).
Ліцензіат, який має намір анулювати ліцензію, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до подачі заяви на анулювання ліцензії звернутися до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг».
(5) Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до ч. 1 ст. 265 Кодексу адміністративного судочинства України невідкладно після набрання рішенням суду законної сили опублікувати резолютивну частину рішення суду у даній справі у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.          Постановою НКРЕКП від 10.02.2021 №218 «Про затвердження Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Постанова №  218) затверджено Зміни до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що додаються (пункт 1).
3.          Наказано суб`єктам господарювання, що отримали ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної та/або теплової енергії, привести свою господарську діяльність у відповідність до вимог цієї постанови та протягом місяця з дня набрання нею чинності подати до органу ліцензування документи, якими доповнено перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (пункт 2).
4.          Відповідно до цієї Постанови затверджено та внесено зміни до наступних окремих пунктів:

« 4. Пункт 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 березня 2017 року № 307 доповнено новим підпунктом такого змісту:
« 30) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року №548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, щодо суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію»;

« 5. Унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 березня 2017 року № 308 такі зміни:
1) пункт 1.7 глави 1 після підпункту 3 доповнити новим підпунктом 4 такого змісту:
« 4) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);
2) пункт 3.2 глави 3 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 26) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію»;
27) у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, повідомляти Антимонопольний комітет України про набуття у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісних майнових комплексів або зміну структури відносин контролю ліцензіата на користь іншої особи, що виникли за наявності зобов`язань, у тому числі грошових, торгових зобов`язань, зобов`язань з виникнення умов фінансової підтримки».

7. Унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 грудня 2017 року № 1467, такі зміни:
1) пункт 1.6 глави 1 після підпункту 2 доповнити новим підпунктом 3 такого змісту:
« 3) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва електричної та теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);».
У зв 'язку з цим підпункти 3-7 вважати відповідно підпунктами 4 - 8;
2) пункт 2.2 глави 2 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 45) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію;
46) у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, повідомляти Антимонопольний комітет України про набуття у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісних майнових комплексів або зміну структури відносин контролю ліцензіата на користь іншої особи, що виникли за наявності зобов`язань, у тому числі грошових, торгових зобов`язань, зобов`язань з виникнення умов фінансової підтримки».

9. Унести до Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 03 березня 2020 року № 548, такі зміни:
2) пункт 6.3 глави 6 викласти в такій редакції:
« 6.3. У разі передачі цілісного майнового комплексу ліцензіата іншому суб`єкту господарювання, який має намір отримати або отримав відповідну ліцензію, такий суб`єкт господарювання до заяви про отримання ліцензії (повідомлення про зміну даних, зазначених у заяві та документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії) додає гарантійний лист про виконання зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом, у частині виконання технологічних вимог і коригування витрат та доходів.
Ліцензіат, який має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до передачі цілісного майнового комплексу звернутися до НКРЕКП із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата).
Ліцензіат, який має намір анулювати ліцензію, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до подачі заяви на анулювання ліцензії звернутися до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг».

5.          Позивач вважає, що зазначені положення Постанови № 218 порушують його права, є протиправними та підлягають скасуванню.
6. Аналогічні зміни щодо правонаступництва за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв внесено до ліцензійних умов на інші види господарської діяльності, що перебувають у сфері регулювання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Однак вони не є предметом цього спору.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

(а) аргументи позивача

7.          Стосовно пункту 4 оскаржуваної Постанови № 218 позивач вважає, що предметом ліцензійних умов можуть бути спеціальні вимоги до провадження господарської діяльності, пов`язані з технологічними особливостями ліцензованого виду діяльності, необхідністю певної кваліфікації спеціалістів, технічних вимог до приміщення, обладнання чи інших технічних засобів тощо. Однак особливості та процедурні питання здійснення державного нагляду (контролю) у відповідній сфері не є предметом регулювання ліцензійних умов. 
Крім того, врегулювання питань антимонопольного законодавства, зокрема, в межах ліцензійних умов, є втручанням у повноваження відповідних державних органів, що вочевидь протирічить як основним завданням НКРЕКП, так і принципам законності і компетентності, визначених Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".
8.          Щодо пунктів 5 та 7 оскаржуваної Постанови № 218 позивач зазначив, що питання правонаступництва не є та не можуть бути предметом регулювання ліцензійних умов, адже зазначена сфера господарських відносин суб`єктів господарювання вже врегульована положеннями Цивільного кодексу України та окремими спеціальними нормами, зокрема, статтею 22 Закону України «Про теплопостачання», а тому не потребують неправомірного тлумачення шляхом внесення змін до регуляторного акту. Разом з тим, вирішення питань боргових зобов`язань та недобросовісної поведінки окремих суб`єктів господарювання, кожен з яких є самостійним у розумінні статті 42 Господарського кодексу України, належить до компетенції інших інституцій - правоохоронних, судових органів. Позивач вважає, що пункт 5 оскаржуваної Постанови суперечить завданням НКРЕКП.
9.          З приводу пункту 9 оскаржуваної Постанови № 218 позивач зауважив, що суб`єкт господарювання, який набув матеріально-технічну базу від попереднього власника цілісного майнового комплексу, не має змоги надати гарантії щодо виконання останнім зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом. Така вимога суперечить принципу адресності регулювання, який закріплений статтею 4 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". Разом з тим, попередній користувач повинен нести персональну відповідальність за порушення ліцензійних умов, що кореспондується із положенням п.п. 1 п. 7.1. Порядку ліцензування, згідно яких заява ліцензіата про анулювання власної ліцензії може не розглядатися як підстава для її анулювання до закінчення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.
10. На переконання позивача, положення Постанови №218 не відповідають вимогам частини третьої статті 22 Закону України «Про теплопостачання», якою регламентуються відносини правонаступництва за борговими зобов`язаннями винятково в частині таких із них, що виникли безпосередньо за наслідком здійснення господарської діяльності з виробництва теплової енергії попереднім користувачем цілісного майнового комплексу/індивідуально визначеного майна. Дана норма права не покладає на суб`єктів господарювання, які отримують зазначені об`єкти у користування з метою подальшого виробництва теплової енергії, обов`язку з погашення боргів попереднього користувача, які утворилися за наслідком здійснення іншого виду господарської діяльності, аніж виробництво теплової енергії (до прикладу, боргові зобов`язання, що виникли в ході вироблення електричної енергії, порядок погашення яких регламентується іншими нормативними актами, включно Законом України «Про ринок електроенергії»).

(б) заперечення відповідача

11.          Відповідач проти позову заперечив. Вважає, що оскаржувана Постанова №  218 є правомірною. Відповідач має повноваження на затвердження та внесення змін до ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, а також порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором. 
12. Твердження позивача про те, що врегулювання питань антимонопольного законодавства є втручанням у повноваження відповідних органів, суперечить вимогам процесуального законодавства, оскільки такі твердження можливі виключно у спорах щодо компетенції між державними органами.
13. Відповідач наголошує на тому, що позивач не наводить конкретну норму матеріального права, якій суперечить пункт 4 оскаржуваної Постанови. Цей пункт не врегульовує питання інституту правонаступництва або заміни боржника у зобов`язанні, а лише вказує на необхідність подання до заяви про отримання ліцензії копій документів, що підтверджують правонаступництво за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним).
14. Відповідач звернув увагу, що Антимонопольний комітет України погодив запропонований НКРЕКП проект Постанови без зауважень. Він не вбачає порушень антимонопольного законодавства, зокрема, норм, які б негативно впливали на конкуренцію у даній сфері.
15. На переконання відповідача, позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.
16.          Оголошення щодо оскарження окремих положень Постанови від 10.02.2021 №218 "Про затвердження Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" опубліковане відповідачем у строки та в порядку, передбаченому статтею 264 Кодексу адміністративного судочинства України. Проте інші особи не висловили наміру взяти участь у розгляді справи.

IV. ВИСНОВКИ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2021, позов задоволено частково:
(1) Визнано протиправним та нечинним пункт 5 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.02.2021 №218 в частині:
«Унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 березня 2017 року № 308 такі зміни:
1) пункт 1.7 глави 1 після підпункту 3 доповнити новим підпунктом 4 такого змісту:
« 4) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва теплової енергії) за борговими зобов 'язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);
2) пункт 3.2 глави 3 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 26) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію».
(2) Визнано протиправним та нечинним пункт 7 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.02.2021 № 218 «Унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27 грудня 2017року № 1467, такі зміни:
1) пункт 1.6 глави 1 після підпункту 2 доповнити новим підпунктом 3 такого змісту:
« 3) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва електричної та теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);».
У зв 'язку з цим підпункти 3-7 вважати відповідно підпунктами 4 - 8;
2) пункт 2.2 глави 2 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 45) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію.
(3) Визнано протиправним та нечинним пункт 9 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою НКРЕКП від 10.02.2021 № 218: 
«Унести до Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 03 березня 2020року № 548, такі зміни:
2) пункт 6.3 глави 6 викласти в такій редакції:
« 6.3. У разі передачі цілісного майнового комплексу ліцензіата іншому суб`єкту господарювання, який має намір отримати або отримав відповідну ліцензію, такий суб`єкт господарювання до заяви про отримання ліцензії (повідомлення про зміну даних, зазначених у заяві та документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії) додає гарантійний лист про виконання зобов 'язань щодо усунення порушень ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом, у частині виконання технологічних вимог і коригування витрат та доходів.
Ліцензіат, який має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до передачі цілісного майнового комплексу звернутися до НКРЕКП із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата).
Ліцензіат, який має намір анулювати ліцензію, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до подачі заяви на анулювання ліцензії звернутися до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг».
(4) В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.
(5) Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до частини першої статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України невідкладно після набрання рішенням суду законної сили опублікувати резолютивну частину рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним в окремій його частині у виданні, в якому було офіційно оприлюднено нормативно-правовий акт.
(6) Стягнуто на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 000,00 грн. за рахунок асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
18.          Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач є учасником правовідносин, у яких застосовано оскаржуваний нормативно-правовий акт.
Щодо пунктів 5, 7, 9 (за виключенням підпункту 27 пункту 5 та підпункту 46 пункту 7) Постанови №218, суд взяв до уваги, що дані пункти передбачають правонаступництво за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання. Приймаючи відповідні зміни, пунктами 5, 7, 9 оскаржуваної Постанови, відповідач порушив принцип адресності регулювання, передбачений ст.  4 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".
Покладення на суб`єкта господарювання боргових зобов`язань в частині обов`язку з оплати спожитого органічного палива, електроенергії, нетрадиційних та поновлюваних видів енергії, альтернативних джерел енергії, та послуг з їх транспортування і постачання, як це передбачено пунктом 5 оскаржуваної Постанови № 218, ставить учасників ринку в нерівні умови.
Суд дійшов висновку про порушення відповідачем ч. 3 ст. 22 Закону України "Про теплопостачання", оскільки дана норма не покладає на суб`єктів господарювання, які отримують у користування цілісні майнові комплекси (індивідуально визначене майно) з вироблення теплової енергії, обов`язку з погашення боргів попереднього користувача, які утворилися за наслідком здійснення іншого виду господарської діяльності, аніж виробництво теплової енергії.
На переконання суду, внесені пунктами 5, 7, 9 оскаржуваної Постанови № 218 зміни регулюють відносини щодо боргових зобов`язань, які виникають за наслідком здійснення господарської діяльності у сфері виробництва електричної та теплової енергії. Тобто вони фактично порушують право власності позивача на майно, яке забезпечує господарську діяльність.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та нечинними пунктів 5, 7, 9 (за виключенням підпункту 27 пункту 5 та підпункту 46 пункту 7) Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою № 218. 
Водночас, позивач не здійснює господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, не довів, що пункт 4, підпункт 27 пункту 5 та підпункт 46 пункту 7 оскаржуваної Постанови порушує його права та інтереси, а тому у цій частині у задоволенні позову суд відмовив.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ

19.          НКРЕКП у касаційній скарзі посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позовних вимог.
20. Як на підставу касаційного оскарження відповідач покликається на те, що:
А) суди неправильно застосували (витлумачили) пункти 5, 7, 9 Змін до деяких постанов НКРЕКП, затверджених постановою НКРЕКП від 10.02.2021 № 218, ст. 42 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ч. 3 ст. 22 Закону України «Про теплопостачання», не застосували ст. 1 Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу».
Зокрема, суди помилково послалися на ст. 1 Закону України «Про основні засади господарської діяльності», оскільки такого закону Верховна Рада України не приймала і він є лише у проекті.
Суди застосували ст. 42 Господарського кодексу України, яка визначає поняття підприємництва. Однак спірна Постанова № 218 поняття підприємництва не врегульовує.
Помилковим є висновок судів про те, що спірна Постанова № 218 врегульовує питання правонаступництва за борговими зобов`язаннями. Окремі пункти цієї Постанови лише вказують на необхідність подання до заяви про отримання ліцензії копій документів, що підтверджують правонаступництво за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним). Визначення переліку документів, що мають подаватися до заяви про отримання ліцензії, належить до дискреційних повноважень НКРЕКП.
Неправильним є висновок судів про те, що покладення боргових зобов`язань на суб`єкта господарювання ставить в нерівні умови учасників ринку і шкодить розвитку конкурентного середовища. Проект Постанови № 218 погоджено Антимонопольним комітетом України без зауважень.
Суди не врахували, що на установках з виробництва електричної теплової енергії виробництво електричної енергії неможливе без виробництва теплової енергії.
Вимога щодо обов`язку ліцензіата, який має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту, ініціювати перевірку відносно дотримання ліцензійних умов, є предметом регулювання Порядку ліцензування, оскільки саме ним визначено процедуру переоформлення, зупинення та анулювання ліцензій.
Б) відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування ст. 42 ГК України, ч. 3 ст. 22 Закону України від 02.06.2005 № 2633-IV «Про теплопостачання», ст. 1 Закону України від 05.04.2005 № 2509-IV «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» у подібних правовідносинах.
В) в порушення ч. 2 ст. 180 КАС України суд не витребував на стадії підготовчого провадження докази поширення на позивача норм оскаржуваної постанови НКРЕКП і відповідні докази у справі відсутні. Суди проігнорували відсутність у позивача порушеного права, не врахували висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду від 21.08.2018 у справі № 295/14795/16-а, від 21.11.2018 у справі №504/4148/16-а, від 23.11.2018 у справі №  296/10121/17, від 12.12.2018 у справі №  802/2474/17-а, від 05.05.2019 у справі №  360/2334/17, від 13.03.2019 у справі № 712/8985/17, від 23.10.2019 у справі №  821/694/16, від 12.06.2020 у справі № 804/3214/18, від 25.06.2020 у справі № 826/9665/16, від 29.11.2021 у справі № 826/8935/18.
Г) постанова суду апеляційної інстанції повністю дублює рішення суду першої інстанції, що свідчить про те, що суд апеляційної інстанції не розглянув доводів апеляційної скарги.
21.          У відзиві АТ «ДТЕК Західенерго» просить касаційну скаргу відхилити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
22. Позивач зазначає, що є учасником правовідносин, на які поширюється дія Постанови №  218, оскільки є покупцем теплової енергії у гарячій воді, а також має чинні ліцензії на виробництво теплової енергії та теплоцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках, на виробництво електричної енергії.
Правонаступництво боргових зобов`язань попереднього ліцензіата не передбачене законодавством і створює нерівні умови для доступу деяких суб`єктів господарювання на ринок виробництва електричної енергії.
Передбачений НКРЕКП механізм правонаступництва за своєю суттю є заміною боржника у зобов`язанні і допускається лише за згодою кредитора. НКРЕКП опосередковано примушує суб`єктів господарювання до укладення договорів правонаступництва за боргами попереднього ліцензіата. Такі суб`єкти зможуть перешкодити або унеможливити доступ на ринок виробництва електричної енергії нових учасників.
Частина третя статті 22 Закону України «Про теплопостачання» не покладає на суб`єктів господарювання, які отримують у користування цілісний майновий комплекс з метою виробництва теплової енергії, обов`язку з погашення боргів попереднього користувача, які утворилися за наслідком здійснення іншого виду господарської діяльності, аніж виробництво теплової енергії (до прикладу, боргові зобов`язання, що виникли в ході виробництва електричної енергії, порядок погашення яких регламентується іншими нормативними актами, включно Законом України «Про ринок електроенергії»).
Закон «Про теплопостачання» не ставить в залежність можливість отримання ліцензії з виробництва теплової та/або електричної енергії від погодження умов погашення заборгованості за енергоносії між постачальниками та новим користувачем цілісного майнового комплексу; не містить інших обмежень та умов для нових користувачів цілісного майнового комплексу з вироблення теплової енергії. 
В свою чергу, зазначені положення Закону обмежують нового користувача цілісного майнового комплексу в можливості укладення саме договорів на постачання (транспортування) енергоносіїв до моменту погодження порядку погашення заборгованості за спожиті для вироблення теплової енергії енергоносії, за якими він став правонаступником. Такі правовідносини відбуваються між новим користувачем цілісного майнового комплексу з вироблення теплової енергії та підприємством постачальника (транспортувальника) енергоносіїв, тобто за межами правового регулювання, яке здійснює НКРЕКП.
Закон України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та виростання скидного енергопотенціалу» не розповсюджується на позивача, оскільки позивач не проходив кваліфікаційну процедуру та не є учасником комбінованого виробництва.
23.          Відкриваючи касаційне провадження у справі, Верховний Суд зазначив, що не викладав висновок щодо застосування ст.  42 ГК України, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про теплопостачання», ст. 1 Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» у контексті здійснення державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

24.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов таких висновків.
25. Ключовими правовими питаннями у справі є право позивача на оскарження Постанови №  218 і її відповідність (в оскаржуваній частині) вимогам Закону України «Про теплопостачання» та Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу».
26. Висновки судів про протиправність оскаржуваної Постанови № 218 внаслідок порушення принципу адресності регулювання Суд вважає помилковими. В судових рішеннях не обґрунтовано змісту цього принципу та ознак, які б переконливо свідчили про його порушення у зв`язку із прийняттям Постанови № 218. Самого лише твердження про порушення принципу адресності недостатньо для визнання цієї постанови протиправною.
27. Обґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що суди першої та апеляційної інстанції безпідставно послалися на Закон України «Про основні засади господарської діяльності», якого не існує. Дійсно, такого закону не існує, а проект закону не є джерелом права.
28. Суд погоджується також і з доводами касаційної скарги про неправильне застосування ст. 42 ГК України, яка визначає поняття підприємництва і на спірні правовідносини не поширюється. Оцінка законності оскаржуваної Постанови № 218 не може ґрунтуватися на нормативно-правових актах, які безпосередньо з нею не пов`язані. Тому висновки судів свідчать про неправильне застосування норм матеріального права.

(а) щодо права на позов

29.          Особливості оскарження нормативно-правових актів передбачені ст. 264 КАС України. Відповідно до ч. 2 цієї статті оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.
30.          На підтвердження того, що позивач є учасником спірних правовідносин, свідчать витяг з Ліцензійного реєстру НКРЕКП, відповідно до якого позивач має ліцензії на виробництво теплової енергії на теплоцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установах; на виробництво електричної енергії, а також договори купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді.
31. Таким чином, оскаржувана Постанова № 218 безпосередньо визначає обов`язки,  впливає на права та законні інтереси позивача як суб`єкта господарювання у сфері, яка регулюється зазначеною постановою.
32.          З огляду на це, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо права позивача на звернення до суду з позовом про визнання нечинною Постанови № 218 в частині теплопостачання та виробництва електричної енергії, що стосується його господарської діяльності. 
33. У цій частині висновки судів не суперечать загальним правовим висновкам Верховного Суду, зазначеним у постановах, які наводить позивач (п. 20-В цієї постанови).

(б) щодо повноважень НКРЕКП

34.          Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначено Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №  1540-VIII (застосовується в редакції, що була чинною станом на час прийняття оскаржуваної Постанови № 218 - 10.02.2021).
35. Відповідно до ст. 2 цього Закону регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема:
1) у сфері енергетики:
діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; 
2) у сфері комунальних послуг:
діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами);
діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).
Державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України "Про природні монополії", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах.
36.          Відповідно до ст. 3 Закону України №  1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом.
37.          Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 17 цього Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема:
ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;
порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором.
У ч. 5 цієї статті передбачено, що ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг розробляються та затверджуються Регулятором з урахуванням особливостей, визначених законами.
38.          Наведені правові норми Закону №  1540-VIII обмежують регуляторні повноваження НКРЕКП, встановлюють обов`язок враховувати особливості, визначені спеціальними законами. Нормативно-правові акти Комісії, зокрема ліцензійні умови, не можуть містити норм, що суперечать законам, як правовим актам вищої юридичної сили. 
39.          Предметом спору є правові норми, що стосуються зміни ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, з виробництва електричної енергії (інші сфери не є предметом спору), що стосуються правонаступництва за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв.
40. Сфери виробництва теплової енергії та виробництва електричної енергії регулюються різними спеціальними законами, що не є однаковими в частині правонаступництва за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв.

(в) щодо ліцензійних умов у сфері теплопостачання

41.          Правовідносини щодо діяльності на об`єктах сфери теплопостачання та відносини, пов`язані з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії врегульовано Законом України «Про теплопостачання» 02.06.2005 № 2633-IV.
42. У статті 22 цього Закону врегульовано умови зміни права власності та особливості правонаступництва зобов`язань у сфері теплопостачання. 
Зокрема, у ч. 3 цієї статті (зазначена норма запроваджена Законом України «Про внесення змін до статті 22 Закону України "Про теплопостачання"» № 4521-VI від 15.03.2011) передбачено, що у разі якщо суб`єкту господарювання надано в користування (оренду, концесію, управління тощо) цілісний майновий комплекс (індивідуально визначене майно) з вироблення теплової енергії, такий суб`єкт стає правонаступником за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним).
43.          Ця норма є імперативною, тобто передбачає правонаступництво нового користувача цілісного майнового комплексу з вироблення теплової енергії за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно, в обов`язковому порядку безпосередньо на підставі норми закону, незалежно від згоди суб`єкта господарювання, який набув цілісний майновий комплекс.
44. Суди першої та апеляційної інстанції, застосовуючи ч. 3 ст. 22 Закону «Про теплопостачання», дійшли висновку, що:

«Необхідною умовою для виникнення відносин правонаступництва за такими борговими зобов`язаннями, та, відповідно, обов`язку зі сплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання є те, що такі боргові зобов`язання виникли саме за наслідком здійснення господарської діяльності з виробництва теплової енергії. Інші боргові зобов`язання, виникнення яких безпосередньо не пов`язане з використанням цілісного майнового комплексу/індивідуально визначеного майна з метою виробництва теплової енергії, - не охоплюються правовим регулюванням ч.3 ст.22 Закону України «Про теплопостачання».
Натомість, дана норма Закону України «Про теплопостачання» не покладає на суб`єктів господарювання, які отримують зазначені об`єкти у користування з метою подальшого виробництва теплової енергії, обов`язку з погашення боргів попереднього користувача, які утворилися за наслідком здійснення іншого виду господарської діяльності, аніж виробництво теплової енергії».

45.          Суд з таким висновком не погоджується, оскільки граматична конструкція ч. 3 ст. 22 Закону «Про теплопостачання» є чіткою та однозначною. Зазначена правова норма передбачає правонаступництво за усіма борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання і не обмежує боргові зобов`язання за енергоносіями лише боргами, пов`язаними із здійсненням господарської діяльності з виробництва теплової енергії.
46. За таких умов, включення до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 22.03.2017 № 308 вимоги про надання копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним) (підпункт 4 пункту 1.7 глави 1) відповідає ч. 3 ст. 22 Закону України «Про теплопостачання».
47. Пункт 5 Постанови № 218 передбачає доповнення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії підпунктом 26 пункту 3.2 глави 3, який встановлює обов`язок звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо: (1) ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата); (2) ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію.
48. Оцінюючи законність цієї норми, Суд виходить з того, що порядок проведення позапланових перевірок врегульовано ст. 19 Закону № 1540-VIII. Зокрема, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є:
1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю;
2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав;
3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов;
4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок;
5) перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах.
Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, є:
1) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірної інформації або необхідність перевірки достовірності такої інформації;
2) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах;
3) неподання копій документів, засвідчених в установленому законодавством порядку, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора;
4) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення;
5) обґрунтоване звернення суб`єкта господарювання або споживача про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж, мереж централізованого водопостачання та/або водовідведення, порушення ліцензійних умов та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення ліцензійних умов;
6) виявлення під час аналізу звітності або моніторингу нецільового використання коштів, передбачених встановленою структурою тарифів та/або схваленою інвестиційною програмою.
49.          Закон встановлює вичерпні підстави для позапланової перевірки з ініціативи Комісії. Натомість перевірка з ініціативи суб`єкта господарювання може проводитися з будь-яких причин, але за його волевиявленням і добровільно. Покладення на ліцензіата обов`язку ініціювати перевірку суперечить принципу добровільності такої перевірки, перетворює право на перевірку в юридичний обов`язок. 
50. Підпункт 26 пункту 3.2 глави 3 Ліцензійних умов (внесений пунктом 5 Постанови № 218) встановлює додаткову підставу для позапланової перевірки: намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання комплексі, або намір анулювати ліцензію. Водночас, покладає обов`язок ініціювати таку перевірку на ліцензіата. Суд вважає, що це Законом 1540-VIII не передбачено і суперечить принципу вільного волевиявлення ліцензіата, який ініціює перевірку. Запроваджуючи таке регулювання, НКРЕКП штучно розширює визначені законом підстави для позапланової перевірки. Підстави та порядок здійснення державного нагляду (контролю) у відповідній сфері не є предметом регулювання ліцензійних умов. З огляду на це, наведена правова норма суперечить ст. 19 Закону 1540-VIII і її слід визнати нечинною. 

(г) щодо ліцензійних умов у сфері виробництва електричної енергії

51.          Засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулює Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII.
52.          Пунктом 7 Постанови № 218 передбачено унести до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 грудня 2017 року № 1467, такі зміни:
1) пункт 1.6 глави 1 після підпункту 2 доповнити новим підпунктом 3 такого змісту:
« 3) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва електричної та теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);».
У зв 'язку з цим підпункти 3-7 вважати відповідно підпунктами 4 - 8;
2) пункт 2.2 глави 2 доповнити новими підпунктами такого змісту:
« 45) у строки, передбачені Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженим постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548, звернутися із письмовою заявою до НКРЕКП щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо:
ліцензіат має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата);
ліцензіат, що здійснює господарську діяльність на цілісному майновому комплексі, має намір анулювати ліцензію;
46) у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, повідомляти Антимонопольний комітет України про набуття у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісних майнових комплексів або зміну структури відносин контролю ліцензіата на користь іншої особи, що виникли за наявності зобов`язань, у тому числі грошових, торгових зобов`язань, зобов`язань з виникнення умов фінансової підтримки».
53.          В частині доповнення п. 46 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов рішення судів не оскаржується. 
54. Суд звертає увагу на те, що Закон України «Про ринок електричної енергії», на відміну від Закону України «Про теплопостачання», хоч і містить окремі норми про правонаступництво (п.п. 13, 16 розділу XVII), не передбачає правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва електричної та теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним).
55. З покликанням на ст. 1 Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» від 05.04.2005 № 2509-IV відповідач вважає, що на установках з виробництва електричної і теплової енергії виробництво електричної енергії є неможливим без виробництва теплової. Тому до правовідносин з виробництва електричної енергії слід застосовувати ч. 3 ст. 22 Закону України «Про теплопостачання».
56. Суд таке міркування вважає помилковим. В судовому засіданні представник позивача пояснив, що «ДТЕК Західенерго» не є учасником комбінованого виробництва, оскільки його технологічне обладнання не проходило процедуру кваліфікації когенераційних установок, як це передбачено ст. 11 цього Закону та Постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1670. Представник відповідача погодився з тим, що процедуру кваліфікації когенераційних установок позивач не проходив.
57. Суд бере до уваги, що сфера дії Закону України «Про теплопостачання» обмежується відносинами, що виникають саме у зв`язку із виробництвом, транспортуванням, постачанням і використанням теплової енергії. Положення цього закону не можуть застосовуватися за аналогією до інших правовідносин, зокрема щодо виробництва електричної енергії, оскільки вони врегульовані спеціальним законом. Різне регулювання цих правовідносин, зокрема й відсутність в Законі України «Про ринок електричної енергії» окремих норм щодо правонаступництва з оплати спожитих енергоносіїв, не свідчить про відсутність правового регулювання чи його неналежність. Відсутність відповідних норм дає підстави вважати, що законодавчий орган не мав наміру їх встановлювати.
58. Таким чином, розповсюдження положень ст. 22 Закону України «Про теплопостачання» на сферу виробництва електричної енергії є протиправним.
59. Підпункт 45 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, внесені пунктом 7 Постанови № 218 суперечить ст. 19 Закону 1540-VIII, з мотивів, про які зазначено у п. 48 - 50 цієї постанови. Відповідно, їх теж слід визнати нечинними.

(ґ) щодо зміни Порядку ліцензування 

60.          У пункті 9 Постанови № 218 передбачено унести до Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 03 березня 2020 року № 548, такі зміни:
2) пункт 6.3 глави 6 викласти в такій редакції:
« 6.3. У разі передачі цілісного майнового комплексу ліцензіата іншому суб`єкту господарювання, який має намір отримати або отримав відповідну ліцензію, такий суб`єкт господарювання до заяви про отримання ліцензії (повідомлення про зміну даних, зазначених у заяві та документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії) додає гарантійний лист про виконання зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом, у частині виконання технологічних вимог і коригування витрат та доходів.
Ліцензіат, який має намір передати цілісний майновий комплекс іншому суб`єкту господарювання, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до передачі цілісного майнового комплексу звернутися до НКРЕКП із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг (якщо статутними документами не передбачено, що до суб`єкта господарювання, якому передається цілісний майновий комплекс, переходять усі права і обов`язки попереднього ліцензіата).
Ліцензіат, який має намір анулювати ліцензію, у випадках, передбачених відповідними ліцензійними умовами, має не пізніше ніж за два місяці до подачі заяви на анулювання ліцензії звернутися до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із письмовою заявою щодо проведення перевірки додержання ним ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг».
61.          Зазначений вище п. 6.3 Порядку ліцензування складається з трьох абзаців. 
Стосовно абзацу 1. Подання набувачем цілісного майнового комплексу гарантійного листа про виконання зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом, у частині виконання технологічних вимог і коригування витрат та доходів є вимогою, що фактично встановлює правонаступництво нового ліцензіата з виконання актів (розпоряджень, приписів), прийнятих щодо конкретного ліцензіата-попередника за наслідками виявлення порушень ліцензійних умов.
62.          Відносини, що виникають під час здійснення заходів державного нагляду, є індивідуально-правовими публічними правовідносинами, що виникають за участю НКРЕКП і ліцензіата. Прийняті за наслідками державного нагляду рішення є індивідуальними актами, що стосуються конкретного ліцензіата. Саме цей ліцензіат і несе обов`язок усувати виявлені порушення та відповідальність за невиконання ліцензійних умов. Покладення зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов на інших осіб суперечить їх індивідуально-правовій природі. 
63.          З огляду на це, на суб`єкта господарювання, який набув матеріально-технічну базу від попереднього власника цілісного майнового комплексу, не може бути покладено обов`язку щодо виконання зобов`язань з усунення порушення ліцензійних умов, встановлених відповідними рішеннями НКРЕКП та не виконаних попереднім ліцензіатом. З огляду на це, абзац 1 пункту 6.3 Порядку ліцензування є протиправним.
64.          Абзаци 2 і 3 пункту 6.3 Порядку ліцензування суперечать ст. 19 Закону 1540-VIII в частині законних підстав перевірки з ініціативи ліцензіата з мотивів, про які зазначено у п. 48 - 50 цієї постанови. Відповідно, їх теж слід визнати нечинними.

(д) щодо порушення норм процесуального права

65.          Відповідач звертає увагу на те, що ні на стадії підготовчого провадження, ні під час розгляду справи по суті позивач не надав доказів про поширення на нього спірної постанови № 218. Ці докази було витребувано судом першої інстанції лише на стадії дослідження доказів. Це, на думку відповідача, є порушенням ст. 79, 173, 180 КАС України.
66. Безперечно, дотримання норм процесуального права є важливим, оскільки є гарантією права на справедливий суд. Водночас,  відповідно до ч. 2 ст. 351 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
67.          З огляду на те, що дії суду, пов`язані з формуванням  доказів у справі, не призвели до порушення прав відповідача, не мали суттєвого впливу на дотримання принципу змагальності (він мав час підготувати свої заперечення), і не призвели до ухвалення незаконного рішення, Суд відхиляє доводи касаційної скарги як такі, що не впливають на загальні висновки по суті справи.
68.          Відповідно до ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
69.          Беручи до уваги вищевикладене, окремі доводи касаційної скарги є обґрунтованими, у зв`язку з чим касаційну скаргу НКРЕКП слід задовольнити частково: рішення судів скасувати в частині задоволення позову про визнання протиправним та нечинним пункту 5 Постанови № 218 в частині внесення до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії змін щодо доповнення пункту 1.7 глави 1 після підпункту 3 новим підпунктом 4. В іншій частині задоволення позову рішення судів першої та апеляційної інстанції слід змінити щодо мотивів задоволення позову, виклавши їх у редакції мотивувальної частини цієї постанови.
70. Оскільки, не зважаючи на часткове задоволення касаційної скарги, судову справу вирішено на користь позивача, судові витрати перерозподілу не підлягають. Судові витрати у вигляді судового збору за подання касаційної скарги слід покласти на відповідача.
Керуючись ст. 343, 349, 351, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року скасувати в частині задоволення позову про визнання протиправним та нечинним пункту 5 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 лютого 2021 року №218 в частині внесення до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 березня 2017 року № 308 таких змін:
« 1) пункт 1.7 глави 1 після підпункту 3 доповнити новим підпунктом 4 такого змісту:
« 4) копії документів, що підтверджують правонаступництво суб`єкта господарювання (у разі надання йому у власність, користування (оренду, концесію тощо) цілісного майнового комплексу з виробництва теплової енергії) за борговими зобов`язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб`єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним);»
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року в іншій частині задоволення позову змінити щодо мотивів задоволення позову, виклавши їх у редакції мотивувальної частини цієї постанови. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і її не може бути оскаржено.

Суддя                                                                                                               Кравчук В.М.

Суддя                                                                                                               Берназюк Я.О.

Суддя                                                                                                               Стародуб О.П.