Дата документу 02.05.2023 Справа № 335/933/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/933/22        Головуючий у І інстанції: Рибалко Н.І.
Провадження № 22-ц/807/232/23        Суддя-доповідач: Поляков О.З.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року        м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого:         Полякова О.З.,
суддів:         Кухаря С.В.,
        Крилової О.В.
секретар: Бєлова А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу з апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи,-

В С Т А Н О В И Л А:        

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Запорізькій області про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи.
Позов обґрунтовано тим, що позивач працює страховим експертом з охорони праці відділу профілактики страхових випадків Запорізького відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області.
Згідно з наказом відповідача №188 к від 09 грудня 2021 позивача відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до усунення причин, що його зумовили. Підставою для видання вказаного наказу стала її відмова від профілактичної вакцинації (щеплення) проти інфекційної хвороби COVID-19.
ОСОБА_1  вважає, що наказ про відсторонення її від роботи є незаконним, посилаючись на те, що вимога відповідача про необхідність щеплення була самоправно встановлена керівником відповідача, наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, не визначено обов`язковим щепленням, до якого незаконно примушують позивача для подальшого виконання нею трудових обов`язків, а тому не може бути підставою для відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, норми підзаконних актів (наказ МОЗ та постанова КМУ) суперечать КЗпП України, законам України та Конституції України, на підставі ст.235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з часу відсторонення від роботи до часу фактичного виконання судового рішення.
Посилаючись на вищенаведені обставини, ОСОБА_1 просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області №188-к від 09 грудня 2021 року про її відсторонення від роботи, зобов`язати відповідача поновити порушені права позивача шляхом допуску до роботи та виплати заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року до часу фактичного виконання судового рішення.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року позов залишено без задоволення. 
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та матеріального права, невідповідність висновків суду обставинами справи, просить рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року скасувати.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що щеплення від COVID-19 не є обов`язковим і запроваджене воно всупереч закону без відповідного рішення уповноважених посадових осіб санітарно-епідеміологічної служби. На думку скаржниці, роботодавець не мав права на її відсторонення, оскільки таке право йому могло бути надане тільки законом, а не постановою Уряду чи відомчого наказу МОЗ України. 
У відзиві на апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області заперечує проти її доводів, посилаючись на їх необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року - без змін.
У судовому засіданні ОСОБА_1 наполягала на задоволенні своєї апеляційної скарги, рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року просила скасувати та ухвалити нове про задоволення її позову.
Представник Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений відповідно до вимог чинного законодавства (а.с. 159). Клопотання про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходили.
Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегія суддів вирішила розглядати справу за відсутності відповідача.
Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, доводи позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про його безпідставність та необґрунтованість.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком з огляду на таке.
Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до положень частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу. Суд може захистити право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.
Так, суд першої інстанції встановив та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 працює в Управлінні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області на посаді страхового експерта з охорони праці відділу профілактики страхових випадків. 
06 грудня 2021 року позивача повідомлено про необхідність проходження повного курсу обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або надання медичного висновку про наявність протипоказання до проведення таких щеплень, (відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень) та роз`яснено, що у разі невиконання цих вимог її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, але вона відмовилася від вакцинації від COVID-19.
Наказом виконуючого обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області № 188-к від 09 грудня 2021 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до усунення причин, що його зумовили, підстава: повідомлення ОСОБА_1 від 06 грудня 2021 року № 11-14-4676, акт від 09 грудня 2021 року.
Крім того, наказом виконуючого обов`язки начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області № 29-к від 01 березня 2022 року зупинено дію наказу №188-к від 09 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19 до завершення воєнного стану в Україні, з 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи.
В матеріалах справи також міститься довідка управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області № 08-32-4751 від 10 грудня 2021 року, що містить інформацію про суми доходу, нараховані ОСОБА_1 за останні шість місяців її роботи у 2021 році (а.с. 170).
Як зазначено в Наказі, його винесено на підставі п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та Наказу Міністерства охорони здоров`я від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01 листопада 2021 року № 2393; повідомлення ОСОБА_1 від 06 грудня 2021 року № 11-14-4676, акт від 09 грудня 2021 року.
Ознайомившись із цим наказом, ОСОБА_1 написала на ньому своє зауваження про те, що він є незаконним, так як порушує Конституцію України.
09 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача із запереченнями проти її відсторонення від роботи.
Згідно з відповіддю управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області № 10-12-4917 від 21 грудня 2021 року, оскільки ОСОБА_1 не надала відповідних підтверджуючих документів про вакцинацію або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, підстави для скасування Наказу № 188-к від 09 грудня 2021 року « ОСОБА_1 » відсутні(а.с. 15-18).
За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підлягають під дію ст. 8 Конвенції. 
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості ( доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що впливає саме зі змісту п.2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. 
Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфедеційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. 
Відповідно до ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємнитцю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, дівагноз, а також про відомості одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання, інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень  Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі N 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22) зазначено, що:
"нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку N 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року N 595. Отже, Перелік N 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку N 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Застосування до позивачки передбачених Переліком N 2153 та Законом N 1645-III заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця", учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ "Укрзалізниця", всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку N 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі N 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі N 331/5291/19 (провадження N 61-17335св20), від20 березня 2018 року у справі N 337/3087/17 (провадження N К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі N 630/554/19 (провадження N 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)".
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи з 01 лютого 2022 року на строк до закінчення дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України, за ненадання підтвердження у вигляді сертифікату про вакцинацію від COVID-19 без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачці дистанційної надомної форми організації праці тощо. У цій справі не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме ОСОБА_1 від роботи, і навпаки - ОСОБА_1 стверджувала, що її робота є єдиним джерелом її доходу. Крім того, відповідач не обґрунтував необхідність її відсторонення тим, що вона, працюючи на посаді головного спеціаліста відділу профілактики страхових випадків, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 .
Колегія суддів зауважує, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що в робочому кабінеті вона знаходиться одна, у неї немає прямих контактів з людьми, вона могла б виконувати свої трудові обов`язки дистанційно чи надомно, тому її умови праці, у яких вона перебуває не збільшують вірогідність  зараження COVID-19.
Зазначені обставини відповідачем не спростувані.
Як визначено частиною першою статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Судом було встановлено, що в період з 09 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року позивачу призупинено виплату заробітної плати.
Оскільки апеляційний суд встановив, що в порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі N 569/16206/21 (провадження N 61-5055св22) зазначено, що: "у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року в справі N 211/6466/19 (провадження N 61-16239св20) зроблено висновок, що: "відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків".
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження N 61-13444св19.) 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Оскільки право позивачки на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 09 грудня 2021 року № 188-к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, то у цьому випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи. 
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП). 
Відповідно до п.п. 3, 4 розділу 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі N 752/23602/20 (провадження N 61-12064св22), зазначено:
"у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі N 9901/407/19 вказано, що "суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.
Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі N 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі N 523/14396/19.
Визначаючи розрахунок суми середнього заробітку за час незаконного відсторонення позивача від роботи, колегія суддів приймає довідку про доходи, наданою ОСОБА_1 у судовому засіданні.
Згідно з цією довідкою, середньоденна заробітна плата становить 636,90 грн.
Враховуючи відсторонення позивача від роботи на 57 днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 36303,30 грн.
Отже, з відповідача на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 36303,30 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
На думку апеляційного суду, що компенсуючи заробітну плату за час, коли позивач не працювала фактично, є справедливою сатисфакцією, адже її було допущено до роботи із 01 березня 2022 року, у зв`язку із зупиненням на час воєнного стану дії Наказу МОЗ від 04 жовтня 2022 року № 2153.
Відповідно до частини четвертої ст. 367 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги, з урахуванням меж апеляційного перегляду, а також необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження N 14-82цс22), дають підстави для висновку, що оскаржуване судове рішення ухвалено без додержання норм матеріального та процесуального права. 
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року скасувати та прийняти в цій справі нову постанову про задоволення позову.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Відповідно до ч. 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову – на відповідача. У разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки, суд апеляційної інстанції задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 , з відповідача на її користь належить стягнути 992,40 грн судового збору, сплаченого нею під час звернення до суду з позовом, а враховуючи звільнення ОСОБА_1 від сплати судового збору за подання позову про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір у розмірі 2481 грн.
Керуючись ст.ст. 141, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, - 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2022 року у цій справі – скасувати, прийняти нову постанову:
«Позов  ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи – задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області № 188-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області (ідентифікаційний код юридичної особи: 41320207, місцезнаходження: вул. Сєдова, 12, м. Запоріжжя, 69000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року в розмірі 36303 (тридцять шість тисяч триста три) гривні 30 копійок.
Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області (ідентифікаційний код юридичної особи: 41320207, місцезнаходження: вул. Сєдова, 12, м. Запоріжжя, 69000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання позову у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок.
Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області (вул. Сєдова, 12, м. Запоріжжя, 69600) на користь держави судовий збір за розгляд апеляційної скарги у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн.»
Постанова набирає законної сили з дняїї прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повна постанова складена 12 травня 2023 року.

Головуючий:

Судді: