УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/9940/20 Головуючий у 1-й інст. Перекупка І. Г. 
Категорія 11 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря      Кравчук Л.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 295/9940/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про витребування майна з чужого незаконного володіння та скасування державної реєстрації права власності за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні житлом шляхом виселення, а також за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Богунського відділу Державної виконавчої служби м. Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, Державного підприємства «СЕТАМ», третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Європартнер Фінанс», про визнання недійсними електронних торгів з продажу нерухомого майна, протоколу проведення електронних торгів, акта про проведення електронних торгів, свідоцтва про право власності на нерухоме майно, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1  – адвоката Зарицької Галини Василівни, на рішення  Богунського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2022 року, додаткове рішення Богунського районного суду м. Житомира від 5 грудня  2022 року та ухвалу цього ж суду від 30 листопада 2022 року,  ухвалені  під головуванням судді  Перекупки І.Г.,

ВСТАНОВИВ:

19 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що 19 лютого 2014 року уклала з ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» кредитний договір, за умовами якого банк надав їй кредитні кошти у розмірі 120000 грн., зі сплатою 22 % річних, строком до 18 лютого 2024 року. З метою забезпечення належного виконання кредитних зобов`язань цього ж дня вона передала в іпотеку банку належну їй на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_1 .
Зазначає, що своєчасно та у повному обсязі здійснювала погашення боргу та сплату відсотків за цим кредитним договором, однак у липні 2014 року її повідомлено про те, що платежі на визначені банком рахунки для сплати коштів за кредитним договором, тимчасово не приймаються. 
У подальшому, 15 листопада 2018 року, на вхідних дверях її квартири було розміщене повідомлення про придбання цього житлового приміщення іншою особою та зазначено про необхідність звільнення квартири.
Під час з`ясування обставин відчуження належної їй квартири стало відомо про те, що рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 15 квітня 2016 року стягнуто з неї на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість за цим кредитним договором у розмірі 170083 грн. 50 коп.
2 листопада 2017 року між ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» та ТОВ « Європартнер фінанс» укладено договір відступлення права вимоги за вказаними кредитним договором та договором іпотеки.
12 січня 2018 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на передану в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .
20 серпня 2018 року проведено електронні торги з реалізації зазначеної квартири та складено протокол, який містить інформацію про те, що переможцем торгів є ОСОБА_2 5 вересня 2018 року державним виконавцем Богунського ВДВС м. Житомир ГТУЮ в Житомирській області Васькевич Н.В. складено акт про проведені електронні торги.
2 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. на ім`я ОСОБА_2 видано свідоцтво про право власності на спірну квартиру, про що до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено відповідний запис за №18696718101.
Позивачка вказує, що з метою захисту своїх прав звернулася до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також про визнання недійсними вказаних електронних торгів, протоколу про проведені електронні торги та акта державного виконавця.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 26 травня 2020 року визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О. 12 січня 2018 року про звернення стягнення на вказану квартиру.
Таким чином, позивачка стверджує, що квартира АДРЕСА_1 , вибула з власності поза її волею, на підставі виконавчого напису нотаріуса, який визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, що, у свою чергу, є підставою для застосування положень статті 388 ЦК України.
Враховуючи вищезазначене, просила скасувати державну реєстрацію права власності ОСОБА_2 на спірну квартиру та витребувати на свою користь зазначене нерухоме майно з незаконного володіння ОСОБА_3 
ОСОБА_2 подав зустрічну позовну заяву, в якій зазначив, що у встановленому законом порядку набув право власності на вказану квартиру. Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 26 травня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання недійсними електронних торгів з реалізації даної квартири, протоколу та акта державного виконавця про проведені електронні торги. При цьому, судом встановлено, що електронні торги проведені у відповідності до вимог законодавства України, будь-яких порушень при реалізації іпотечного майна не було виявлено.
Набувши право власності на це житло у спосіб, передбачений законодавством, він не має можливості проживати у спірній квартирі, оскільки ОСОБА_1 відмовляється звільняти зазначене житлове приміщення та заперечує його право власності на дане нерухоме майно й чинить перешкоди у користуванні квартирою.
Окрім того, ОСОБА_1 продовжує користуватися комунальними послугами за вказаною адресою, проте відмовляється сплачувати кошти за надані послуги.
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_2 просив виселити ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_1 .
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 8 грудня 2020 року зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісними позовними вимогами.
Також 27 січня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з іншим позовом, в якому просила визнати недійсними електронні торги, проведені 20 серпня 2018 року ДП «Сетам» із реалізації квартири АДРЕСА_1 .
Окрім того, просила визнати недійсними протокол проведення цих електронних торгів та акт про проведені електронні торги, складений головним державним виконавцем Богунського ВДВС м. Житомир ГТУЮ у Житомирській області Васькевич Н.В. 5 вересня 2018 року, а також свідоцтво про право власності на спірну квартиру, видане приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сетаком В.Я. на ім`я ОСОБА_2 2 жовтня 2018 року. 
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 28 червня 2022 року об`єднано в одне провадження цивільну справу №295/9940/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про витребування майна з чужого незаконного володіння та скасування державної реєстрації права власності й за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні власністю шляхом виселення та цивільну справу №295/983/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Богунського ВДВС м. Житомир ГТУЮ в Житомирській області, ДП «Сетам» про визнання недійсними електронних торгів, протоколу , акта про проведені електронні торги та свідоцтва про право власності на нерухоме майно.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2022 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання недійсними електронних торгів з продажу майна, протоколу проведення електронних торгів, акта про проведення електронних торгів, свідоцтва про право власності на нерухоме майно, скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, витребування майна з незаконного володіння.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном шляхом виселення,- задоволено.
Виселено ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_1 .
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 992 грн. 40 коп. судового збору.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2022 року виправлено описки та вступну й резолютивну частини рішення викладено у наступній редакції : « … розглянувши у приміщенні Богунського районного суду м. Житомира у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Богунського відділу державної виконавчої служби м. Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, Державного підприємства « Сетам» в особі Житомирської філії ДП «Сетам», Товариства з обмеженою відповідальністю « Європартнер Фінанс» про визнання недійсними електронних торгів з продажу нерухомого майна, протоколу проведення електронних торгів, акта про проведення електронних торгів, свідоцтва про право власності на нерухоме майно, скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, витребування нерухомого майна з чужого незаконного володіння та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном шляхом виселення...»; «... Вирішив: у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Богунського відділу державної виконавчої служби м. Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, Державного підприємства « Сетам» в особі Житомирської філії ДП « Сетам», Товариства з обмеженою відповідальністю « Європартнер Фінанс» про визнання недійсними електронних торгів з продажу нерухомого майна, протоколу проведення електронних торгів, акта про проведення електронних торгів, свідоцтва про право власності на нерухоме майно, скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, витребування нерухомого майна з чужого незаконного володіння,- відмовити.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном шляхом виселення,- задовольнити.
Виселити ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 840 грн. в рахунок відшкодування сплати судового збору».
Додатковим рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 5 грудня 2022 року стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 34000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити її вимоги та відмовити у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 .
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що виконавчий напис нотаріуса, на підставі якого відбулася реалізація іпотечного майна, був визнаний судом таким, що не підлягає виконанню. Отже, електронні торги проведені з порушенням вимог законодавства. Саме зазначена обставина й зумовила її звернення до суду із цим позовом. Вирішуючи даний спір, суд не надав оцінку її доводам та залишив поза увагою підстави позову, а висновки, викладені у рішенні, стосуються виключно питання дотримання порядку проведення торгів. 
Звертає увагу на ту обставину, що суд безпідставно не врахував практику Верховного Суду, на яку вона посилалася при обґрунтуванні своїх позовних вимог. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу та пояснила, що борг за кредитним договором виник не з її вини, оскільки банк не приймав від неї платежі в рахунок погашення кредиту та сплати відсотків. 
Наголошувала на тому, що спірна квартира є єдиним місцем її проживання, а також її матері, яка є особою похилого віку та має незадовільний стан здоров`я.
Про реалізацію квартири їй стало відомо у листопаді 2018 року, коли вона ознайомилася з повідомленням ОСОБА_2 про небхідність звільнення цього житлового приміщення, яке було розміщене на вхідних дверях спірного житла.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Зарицький М.А., в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та зауважив, що звернення до суду з первісними вимогами відбулося у межах строку позовної давності, оскільки про порушення свого права ОСОБА_1 дізналася наприкінці 2018 року й одразу звернулася до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню й визнання недійсними електронних торгів. За наслідками розгляду цих позовних вимог суд ухвалив рішення 26 травня 2020 року. У справі, яка на даний час переглядається в апеляційному порядку, позовні вимоги пред`явлені у серпні 2020 року, тобто з дотриманням строку позовної давності.
Задовольняючи позовні вимоги про виселення ОСОБА_1 зі спірної квартири, суд не врахував положення статті 109 ЖК України. Таким чином, вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою.
ОСОБА_2 в судовому засіданні не визнав апеляційну скаргу та пояснив, що придбав спірну квартиру у встановленому законом порядку, однак позбавлений можливості користуватися цим житлом.
Представник ОСОБА_2 - адвокат Могильницький В.Ю., не визнав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та пояснив, що за рахунок сплачених його довірителем коштів був погашений борг ОСОБА_1 за вказаним кредитним договором. На даний час ОСОБА_1 відмовляється повернути кошти, які були перераховані ОСОБА_2 за придбану квартиру, відтак задоволення позовних вимог ОСОБА_1 призведе по порушення прав його довірителя.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до наступного висновку.
В судовому засіданні встановлено, що на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Катюхою О.В. 7 березня 2013 року, ОСОБА_1 набула у власність квартиру АДРЕСА_1 .
19 лютого 2014 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» укладено кредитний договір, згідно з яким банк надав позивачці кредитні кошти у розмірі 120000 грн., зі сплатою відсотків за користування кредитом, строком до 18 лютого 2024 року.
З метою забезпечення належного виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_1 передала в іпотеку банку належну їй квартиру АДРЕСА_1 .
Заочним рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 15 квітня 2016 року стягнуто із ОСОБА_1 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість за вказаним кредитним договором у розмірі 170083 грн. 50 коп.
2 листопада 2017 року між ПАТ « Всеукраїнський банк розвитку» та ТОВ « Європартнер Фінанс» укладено договір про відступлення права вимоги за вказаним договором іпотеки.
12 січня 2018 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на вказану квартиру з метою задоволення вимог ТОВ «Європартнер Фінанс» про погашення заборгованості за кредитним договором у розмірі 389179 грн. 54 коп., яка виникла станом на 3 листопада 2017 року.
Вказаний виконавчий напис з 23 лютого 2018 року перебував на примусовому виконанні у Богунському ВДВС м. Житомир ГТУЮ у Житомирській області.
14 травня 2018 року старшим державним виконавцем Богунського ВДВС м. Житомир ГТУЮ винесено постанову про опис та арешт майна боржника, а саме: квартири АДРЕСА_1 .
20 серпня 2018 року відбулися електронні торги з реалізації зазначеної квартири, про що складено протокол №353355. Переможцем торгів визнано ОСОБА_2 , який перерахував на рахунок продавця 583800 грн. за придбане нерухоме майно.
5 вересня 2018 року головним державним виконавцем Богунського ВДВС м. Житомир ГТУЮ в Житомирській області складено акт про проведені електронні торги.
2 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. на ім`я ОСОБА_2 видано свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_1 .
Цього ж дня право власності ОСОБА_2 на вказану квартиру було зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно згідно з рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за індексним номером 43299157 від 2 жовтня 2018 року.
Долучена до матеріалів справи позовна заява ОСОБА_1 , датована 28 листопада 2018 року, свідчить про те, що вона зверталася до Богунського районного суду м. Житомира з позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О. 12 січня 2018 року про звернення стягнення на вказану квартиру. Окрім того, просила визнати недійсними зазначені електронні торги, протокол проведення електронних торгів, акт про проведені електронні торги та свідоцтво про право власності на спірну квартиру.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 26 травня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №76, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О. 12 січня 2018 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у справі, яка на даний час переглядається в апеляційному порядку, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що при проведенні електронних торгів відбулося порушення вимог законодавства, а також доказів того, що ці порушення вплинули на результати торгів і права й законні інтереси ОСОБА_1 .
Окрім того, суд зазначив, що на час реалізації спірної квартири виконавчий напис нотаріуса був чинним, а рішення суду про визнання його таким, що не підлягає виконанню, було ухвалене вже після проведення електронних торгів, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком.
Так, відповідно до положень частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною ( сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу ( частина перша статті 215 ЦК України).
У постанові Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі №639/7253/18 зазначено, що для визнання судом електронних торгів недійсними необхідним є: наявність підстав для визнання прилюдних торгів недійсними (порушення правил проведення електронних торгів); встановлення, чи порушується ( не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду.
Відповідно до статті 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
Віндикація застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору. В цьому разі майно може бути витребуване від особи, яка не є стороною недійсного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема від добросовісного набувача з підстав, передбачених частиною першою статті 388 ЦК України.
Пункт 3 частини першої статті 388 ЦК України передбачає, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо воно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Як свідчать матеріали справи, електронні торги проведені в межах виконавчого провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на іпотечне майно. Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 26 травня 2020 року цей виконавчий напис визнано таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з тим, що розмір заборгованості, який вказаний у виконавчому написі, не відповідає дійсному розміру заборгованості ОСОБА_1 за даним кредитним договором. Окрім того, виконавчий напис вчинено з порушенням визначеного законодавством строку, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років. 
У постанові Верховного Суду від 1 грудня 2021 року у справі №263/15746/20 міститься наступний висновок: «Враховуючи те, що виконавчий напис нотаріуса, на підставі якого проводиласть процедура реалізації майна на оспорюваних електронних торгах, визнаний у судовому порядку таким, що не підлягає виконанню, Верховний Суд дійшов висновку про недійсність електронних торгів, які були проведені на підставі такого виконавчого напису, що призвело до порушення майнових прав позивача».
При цьому, у спірних правовідносинах, які були предметом перегляду в касаційному порядку, рішення суду про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, було ухвалене після проведення електронних торгів.
Отже, встановлені судовим рішення порушення при вчиненні виконавчого напису й реалізація цього майна на електронних торгах свідчать про те, що права ОСОБА_1 були порушені, адже вона була безпідставно позбавлена права власності на нерухоме майно.
Таким чином, в силу статей 203,215 ЦК України позовні вимоги про визнання недійсними електронних торгів, свідоцтва про право власності та витребування майна є обґрунтованими.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі №712/1317/14-ц, від 12 грудня 2018 року у справі №759/18852/14-ц, від 7 лютого 2019 року у справі №522/1516/15-ц, від 3 липня 2019 року у справі №372/4917/13, від 19 серпня 2020 року у справі №202/1698/17.
Проте, у задоволенні зазначених позовних вимог слід відмовити у зв`язку з пропуском строку позовної давності.
Статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю ( частина перша статті 258 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Згідно з частиною 2 статті 264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.
Після переривання перебіг позовної давності починається заново (частина третя статті 264 ЦК України).
До вимог про оскарження прилюдних торгів з реалізації іпотечного майна застосовується спеціальна позовна давність.
Згідно зі статтею 48 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель, іпотекодавець, боржник та будь-який учасник прилюдних торгів вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна.
Отже, у справах про визнання недійсними прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, що перебуває в іпотеці, підлягає застосуванню спеціальна позовна давність, передбачена статтею 48 Закону України «Про іпотеку».
Як свідчать матеріали справи, електронні торги з реалізації спірної квартири відбулися 20 серпня 2018 року.
Однак, враховуючи, що підставою позовних вимог ОСОБА_1 зазначила ту обставину, що виконавчий напис нотаріуса визнаний в судовому порядку таким, що не підлягає виконанню, й відповідне рішення ухвалене Богунським районним судом м. Житомира 26 травня 2020 року, відтак з 27 травня 2020 року розпочався перебіг спеціальної позовної давності.
19 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вимогами про витребування спірної квартири з чужого незаконного володіння та скасування державної реєстрації права власності ОСОБА_2 на це нерухоме майно. Вказана обставина свідчить про переривання тримісячного строку позовної давності щодо позовних вимог про визнання недійсними електронних торгів. Таким чином, з 20 серпня 2020 року перебіг строку позовної давності розпочався заново й тривав до 20 листопада 2020 року. З позовними вимогами про визнання недійсними електронних торгів позивачка звернулася 27 січня 2021 року, поза межами строку спеціальної позовної давності.
Та обставина, що у подальшому зазначені позовні вимоги ухвалою суду були об`єднані в одне провадження, не свідчить про наявність підстав вважати, що позовні вимоги про визнання недійсними електронних торгів були пред`явлені з дотриманням строку позовної давності.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
Під час розгляду справи судом першої інстанції представник ДП «Сетам» звернувся до суду із заявою про застосування строку позовної давності.
       Таким чином, у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними електронних торгів, протоколу про проведення електронних торгів та акта про проведені електронні торги слід відмовити у зв`язку з пропуском строку позовної давності. Інші позовні вимоги ОСОБА_1 є похідними від зазначених вимог, відтак не підлягають до задоволення.
Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зміна власника спірної квартири є юридичним фактом, що тягне втрату колишнім власником права користування цією квартирою.
Колегія суддів не погоджується з таким висновокм.
В усталеній практиці Верховного Суду при розгляді вказаної категорії справ роз`яснено порядок застосування статті 109 ЖК України й зазначено, що частина друга цієї норми установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Обґрунтовуючи зустрічний позов, ОСОБА_2 наголошував на тому, що проживання ОСОБА_1 у належній йому квартирі порушує його право власності.
Дійсно, внаслідок відмови у задоволенні позову про виселення, неволодіючий власник несе певні обмеження. Однак, при цьому необхідно враховувати, що спірна квартира придбана при реалізації предмета іпотеки державним виконавцем, який повинен був зазначити про обтяження квартири у вигляді проживання у ній власника разом із членами сім`ї.
Тобто, новий власник може частково поновити свої права шляхом звернення про відшкодуваня шкоди до продавця, якщо той неналежним чином виконав свої зобов`язання про повне інформування можливих покупців квартири про її обтяження, чи до правонаступника кредитодавця про виконання ним обов`язку із забезпечення осіб, які підлягають виселенню, іншим житловим приміщенням та відшкодування збитків.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2019 року у справі №643/18788/15-ц зроблено висновок про те, що частина друга статті 109 ЖК України встановлює загальне правило про неможливість виселення громадянина без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що статтю 109 ЖК України викладено саме в такій редакції з урахуванням економічної та соціальної ситуації в державі з метою захисту суспільних інтересів, зокрема незахищених верст населення, які в силу об`єктивних обставин мають ризики втратити право користування житлом. Разом з тим, відповідно до практики ЄСПЛ, вживаючи будь-яких заходів, у тому числі й обмеження мирного володіння майном, держава повинна дбати про забезпечення при цьому відповідного пропорційного співвідношення між засобами, які застосовуються для цього, і метою, що ставиться. Державний виконавець зобов`язаний був надати інформацію про обтяження майна, яке реалізується на електронних торгах. Зокрема, зазначити, що у спірній квартирі зареєстрований та проживає власник, який передав майно в іпотеку. У свою чергу, покупець майна мав оцінити ризики та обмеження, пов`язані з придбанням цього іпотечного майна. Неповне інформування учасників електронних торгів про обтяження майна, яке реалізується, є підставою для відшкодування збитків, що свідчить про наявність альтернативних способів захисту прав нового власника. Отже, обмеження прав власника, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі статей 109 ЖК України та 40 Закону України « Про іпотеку», є передбачуваним.
Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 набула право власності на спірну квартиру згідно з договором купівлі-продажу, укладеним 7 березня 2013 року.
Враховуючи ту обставину, що вказана квартира придбана не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, відсутні підстави для задоволення зустрічного позову про усунення перешкод у користуванні спірним житлом шляхом виселення ОСОБА_1 з даної квартири без надання іншого житлового приміщення.
Таким чином, рішення, ухвала про виправлення описки та додаткове рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення,- про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 та зустрічного позову ОСОБА_2 .
Оскільки у задоволенні позовів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовлено, відсутні підстави для розподілу судових витрат, понесених сторонами.

Керуючись ст.ст. 259,268,367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_4 , задовольнити частково.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2022 року, ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2022 року та додаткове рішення Богунського районного суду м. Житомира від 5 грудня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання недійсними електронних торгів, проведених Державним підприємством «Сетам» 20 серпня 2018 року щодо реалізації квартири АДРЕСА_1 ; протоколу проведення електронних торгів №35335 від 20 серпня 2018 року; акта про проведені електронні торги, складеного головним державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби м. Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області 5 вересня 2018 року; свідоцтва про право власності на квартиру АДРЕСА_1 , виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. 2 жовтня 2018 року на ім`я ОСОБА_2 , а також скасування реєстрації права власності ОСОБА_2 на квартиру АДРЕСА_1 та витребування майна з чужого незаконного володіння.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про виселення,- відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: