УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/17428/21 Головуючий у 1-й інст. Полонець С.М. 
Категорія 16 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року 

       Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Галацевич О.М., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №295/17428/21/21 за позовом першого заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради,  ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання усунути перешкоди у використанні шляхом повернення земельної ділянки, скасування державної реєстрації, винесення споруди за межі прибережної захисної смуги 
за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 13 вересня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Полонця С.М. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із даним позовом, в остаточній редакції якого просив: - визнати незаконним та скасувати пункт 2 рішення дванадцятої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №308 від 06.09.2016 «Про передачу у власність та оренду земельних ділянок громадянам під існуючим нерухомим майном» в частині надання ОСОБА_2 у власність земельної ділянки площею 0,1182 га за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028; - зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні названою земельною ділянкою шляхом її повернення до комунальної власності Житомирської міської об`єднаної територіальної громади; - скасувати державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на дану земельну ділянку;- винести будинок тривалого відпочинку загальною площею 215,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта 560407418101, за межі прибережної захисної смуги річки Тетерів. Стягнути із відповідачів на користь Житомирської обласної прокуратури сплачений судовий збір.
В обґрунтування позову зазначав, що оскаржуваним рішенням міської ради ОСОБА_2 було передано у приватну власність земельну ділянку за кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 площею 0,1182 га, а також в оренду на 10 років земельну ділянку за кадастровим номером 1810136300:11:023:0039 площею 0,0799 га. Земельна ділянка за кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 площею 0,1182 га знаходиться в межах прибережної захисної смуги річки Тетерів, про що Житомирській міській раді на момент її передачі у власність ОСОБА_2 було достеменно відомо, а тому рішення міської ради було прийнято всупереч прямій нормативній забороні на це, передбаченої Земельним кодексом України та Водним кодексом України. У подальшому, ОСОБА_1 придбала у ОСОБА_2 спірну земельну ділянку та об`єкт нерухомого майна на ній, право власності на які зареєстровані. Оскільки ОСОБА_2 право власності на спірну земельну ділянку набуто всупереч вимогам чинного законодавства, так як вона в силу закону не може бути об`єктом приватної власності, тому укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 договір купівлі-продажу ділянки, не є юридично значущим та не підлягає судовому оскарженню, а державна реєстрація права власності ОСОБА_1 на спірну земельну ділянку підлягає скасуванню. Придбаний ОСОБА_1 будинок тривалого відпочинку, розташований в межах спірної земельної ділянки та прибережної захисної смуги річки Тетерів, становить собою об`єкт самочинного будівництва, а тому право власності на нього у відповідача не виникло і його винесення за межі прибережної захисної смуги жодним чином не порушуватиме прав ОСОБА_1 та не створюватиме обов`язку у власника земельної ділянки щодо відшкодування завданих цим збитків. Посилаючись на вказані обставини, просив задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 13 вересня 2022 року позов залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове – про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 89 ЦПК України. Також судом, у порушення ст. 2 ЦПК України, не забезпечено ефективного захисту порушених прав і законних інтересів держави.
Судом першої інстанції неправильно визначено зміст спірних правовідносин, у зв`язку із чим неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Так, при ухваленні оскаржуваного рішення, судом порушено вимоги ст. ст. 13, 14, 19 Конституції України, ст. ст. 1, 58, 59, 60, 61, 83, 116, 111 Земельного кодексу України, ст. ст.16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, ст. ст. 2, 89, 263, Цивільного процесуального кодексу України.
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, наявним доказам та жодним чином не спростовують протиправність визначення цільового призначення спірної земельної ділянки, як земель рекреації, всупереч вимог ст. ст. 58, 59, 60 Земельного кодексу України, відповідно до яких, до земель водного фонду належать землі, зайняті, зокрема, прибережними закисними смугами річок, а даному випадку 50 метровою шириною уздовж різу води річки Тетерів.
Крім цього, судом не враховано, що згідно пояснювальної записки до генерального плану та пояснень представника Житомирської міської ради, в межах території зелених насаджень також формуються земельні ділянки водного фонду.
Таким чиним, в силу імперативних положень законодавства, спірна земельна ділянка віднесена до категорії земель водного фонду, і положеннями генерального плану ці обставини не спростовуються.
Судом першої інстанції не враховано, що ст. 61 Земельного кодексу України встановлено пряму нормативну заборону на будівництво в межах прибережної захисної смуги будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів, у тому числі й об`єктів рекреаційного призначення.
Правовий режим земель водного фонду, прибережних захисних смуг, в тому числі, з огляду на заборону їх перебування у приватній власності, не передбачає їх відведення для будівництва житлових будинків, будівель та споруд, а тому їх відведення для таких цілей у відповідності до вимог закону не може бути здійснено.
Відтак, проведені будівельні роботи є незаконними, а створений в їх результаті об`єкт нерухомості є самочинним.

З огляду на викладене, вимоги прокурора про винесення будинку тривалого відпочинку за межі прибережної захисної смуги р. Тетерів є законними та обґрунтованими, а висновки суду першої інстанції щодо відмови в їх задоволенні безпідставними та такими, що не відповідають положенням чинного законодавства та висновкам щодо застосування норм права, які викладено у постановах Верховного Суду.
У поданих відзивах представник ОСОБА_1 – адвокат Вірьовкін О.І. та представник Житомирської міської ради Шевчук Н.А. зазначають, що оскаржуване рішення ухвалене з дотримання норм матеріального та процесуального права та просять залишити його в силі, а апеляційну скаргу без задоволення. Аналогічну думку вони висловили і під час апеляційного розгляду даної справи.
В апеляційному суді представник Житомирської окружної прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги із наведених в ній підстав.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи відповідач ОСОБА_1 та представник Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч.2 ст.372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що  у строковому користуванні приватного підприємства «Олсо» (далі ПП «Олсо») перебувала земельна ділянка для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення площею 2,2376 га з кадастровим номером 1810136300:11:023:0006, розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
05 вересня 2013 року ПП «Олсо» в Управлінні ДАБІ у Житомирській області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт за №ЖТ 083132480422 по об`єкту «Реконструкція власного майнового комплексу бази на орендованій земельній ділянці».
31 грудня 2014 року Управлінням ДАБІ у Житомирській області за №ЖТ 143143640744 зареєстровано декларацію ПП «Олсо» про готовність об`єкта до експлуатації по об`єкту ««Реконструкція власного майнового комплексу бази на орендованій земельній ділянці (І черга - будівництво будинку тимчасового відпочинку в блоці з гаражем на орендованій земельній ділянці по АДРЕСА_1 )».
27 січня 2015 року на підставі вказаної декларації в Єдиному державному реєстрі речових прав відкрито розділ та зареєстровано в якості об`єкта нерухомого майна будинок тривалого відпочинку площею 215,2 кв. метри за адресою: АДРЕСА_1 , присвоєно йому реєстраційний номер НОМЕР_1 та зареєстровано право власності ПП «Олсо» на цей будинок.
ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу будівлі від 03.07.2015 №7587 придбав у ПП «Олсо» будинок тривалого відпочинку, загальною площею 215,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням восьмої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №206 від 28.04.2016 ПП «Олсо» затверджено технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:11:023:0006, внаслідок чого, в числі інших, сформовано земельні ділянки за кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 площею 0,1182 га та за кадастровим номером 1810136300:11:023:0030 площею 0,0799 га по АДРЕСА_1 для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, категорія земель – землі рекреаційного призначення.
В подальшому, пунктом 2 рішення дванадцятої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №308 від 06.09.2016 року затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж вищевказаних земельних ділянок, передано ОСОБА_2 земельну ділянку за кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 площею 0,1182 га у приватну власність для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, а земельну ділянку за кадастровим номером 1810136300:11:023:0030 площею 0,0799 га передано йому ж в оренду строком на 10 років (пункт 3 додатку №3 до рішення Житомирської міської ради №308 від 06.09.2016 року).
Згідно відомостей Державного земельного кадастру про земельну ділянку (витяг з ДЗК №НВ-1802909842016) щодо земельної ділянки за кадастровим номером №1810136300:11:023:0028 на підставі Земельного кодексу України 03.12.2014 зареєстровано обмеження у використанні - прибережні захисні смуги вздовж річок, навколо водойм та на островах. Цільове призначення земельної ділянки – для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, категорія земель – землі рекреаційного призначення, вид використання земельної ділянки – для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, форма власності - комунальна.
На підставі оскаржуваного рішення 05 листопада 2016 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Черпак Г.А. за ОСОБА_2 зареєстровано право власності на спірну земельну ділянку, про що в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно вчинено запис №17362289.
15 жовтня 2019 року ОСОБА_2 з ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,1182 га з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 та цільовим призначенням – для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Даний договір посвідчений та зареєстрований в реєстрі за №10054 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я.
На цій підставі 15 жовтня 2019 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. зареєстровано право власності ОСОБА_1 на вищевказану земельну ділянку, про що в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно вчинено запис №33671384.
Також 15.10.2019 укладено та нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу приміщення, за умовами якого ОСОБА_2 продав, а ОСОБА_1 купила будинок тривалого відпочинку (І черга будівництва) за адресою: АДРЕСА_1 . Об`єкт нерухомого майна розташований на земельній ділянці площею 0,1182 га, кадастровий номер: 1810136300:11:023:0028. Право власності на вказаний об`єкт зареєстровано за ОСОБА_1 у встановленому законом порядку.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 помер.
05.08.2021 державними інспекторами Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом – земельної ділянки, відповідно до якого надання у приватну власність спірної земельної ділянки, яка знаходиться у прибережній захисній смузі суперечить нормам статей 59, 83 Земельного кодексу України.
Відмовляючи у задоволенні позову прокурора, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до викопіювання з Генерального плану м. Житомира територія на якій розташовується будинок тривалого відпочинку та спірна земельна ділянка, відноситься до території зелених насаджень, яка може використовуватись, зокрема, для рекреації. Отже, спірна земельна ділянка відноситься до земель рекреації, а не до земель водного фонду, відтак Житомирська міська рада при прийнятті оспорюваного рішення діяла в межах і в спосіб визначений Законом. Оскільки ОСОБА_1 є добросовісним набувачем земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028, площею 0,1182 га за адресою: АДРЕСА_1 , яка не відноситься до земель водного фонду, а до земель рекреаційного призначення, місцевий суд вважав безпідставними вимоги про зобов`язання ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні шляхом повернення земельної ділянки у володіння Житомирської об`єднаної територіальної громади. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав). Із зазначеного вбачається, що законодавець виключив з конструкції статті можливість скасування запису про проведену державну реєстрацію прав, у зв`язку з чим задоволення позовної вимоги про скасування записів державного реєстратора не призведе до ефективного захисту прав, оскільки нормою воно не передбачене, а реєстратор у свою чергу, отримавши судове рішення про скасування запису, не зможе його виконати. У матеріалах позову відсутні докази виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю (уповноваженого на те органу) факту наведення в деклараціях про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації недостовірних даних, що в свою чергу, було б підставою вважати об`єкт майнового комплексу на орендованій земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , самочинним будівництвом, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Право власності на об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , було зареєстровано за ПП «Олсо» та присвоєному йому реєстраційний номер 560407418101, тому безпідставними є доводи прокурора, що вказаний об`єкт є самочинним будівництвом. Отже, зареєструвавши декларацію про готовність об`єкта до експлуатації та право власності на побудований об`єкт, зважаючи на принцип юридичної визначеності та належного урядування ПП «Олсо», а в подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вправі сумлінно розраховувати на використання належного майна, що виключає неправомірне втручання з боку суб`єкта владних повноважень.
З огляду на вищенаведене, на думку місцевого суду, також не підлягає до задоволення позовна вимога про винесення будинку тривалого відпочинку загальною площею 215,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за межі прибережної захисної смуги річки Тетерів.
Проте погодитись із такими висновками суду першої інстанції неможливо, мотивуючи наступним.
До земель водного фонду належать, зокрема, землі, зайняті прибережними захисними смугами вздовж морів, річок і навколо водойм (стаття 58 Земельного кодексу (далі - ЗК) України та стаття 4 Водного кодексу (далі - ВК) України; тут і далі - у редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин). 
Земельні ділянки під прибережні захисні смуги виділяються вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон. Розмір та межі прибережної захисної смуги уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюються за проектами землеустрою, а в межах населених пунктів - з урахуванням містобудівної документації (частини перша, третя статті 60 ЗК України).
Прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності (частина перша статті 61 ЗК України, частина перша статті 89 ВК України).
Частина друга статті 59 ЗК України обмежує можливість передання земель водного фонду у приватну власність випадком безоплатного передання громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування замкнених природних водойм (загальною площею до 3 гектарів).
Окрім того, органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування можуть передавати громадянам та юридичним особам із земель водного фонду на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо (частина четверта статті 59 ЗК України).
Отже, землі прибережних захисних смуг є землями водного фонду України, на які розповсюджується особливий порядок надання та використання. Такі землі можуть змінювати володільця шляхом передання їх у приватну власність лише у випадках, прямо передбачених у статті 59 ЗК України.
Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 19 листопада 2014 року у справі № 6-175цс14, існування прибережних захисних смуг визначеної ширини передбачене нормами закону (стаття 60 ЗК України, стаття 88 ВК України). А тому відсутність проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом (аналогічного висновку дійшла і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 469/1393/16-ц).
Згідно інформації з Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки за кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 зареєстровано обмеження у її використанні – «Прибережні захисні смуги вздовж річок, навколо водойм та на островах» на всю площу даної земельної ділянки, тобто 0,1182 га.
В додатку 3 оспорюваного рішення дванадцятої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №308 від 06.09.2016 вказуються обмеження у використанні земельних ділянок переданих ОСОБА_2 із-за їх місцезнаходження в межах прибережної захисної смуги.
Аналогічні обмеження також містяться у п.6 договору купівлі-продажу спірної земельної ділянки, який був укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 15.10.2019.
Таким чином є документально доведеним той факт, що спірна земельна ділянка, яка була передана ОСОБА_2 за оскаржуваним рішенням Житомирської міської ради, належить до земель водного фонду, щодо яких установлено спеціальний правовий режим обмеження в обороті (статті 20, 21, 60, 61,63,84 ЗК України та статті 88, 89 ВК України), а відтак не могла бути передана у приватну власність.
       Протиправне віднесення цієї земельної ділянки до земель рекреаційного призначення не змінює її статус земель водного фонду.
Отже, пункт 2 рішення дванадцятої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №308 від 06.09.2016 «Про передачу у власність та оренду земельних ділянок громадянам під існуючим нерухомим майном» в частині надання ОСОБА_2 у власність земельної ділянки площею 0,1182 га за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028, є таким, що прийнято з порушенням діючого законодавства, а тому його необхідно визнати незаконним та скасувати.
При цьому, колегія суддів вважає, що ухвалення даного судового рішення обов`язково має супроводжуватися одночасним припиненням речових прав, обтяжень речових прав відповідача на спірну земельну ділянку, зареєстрованих відповідно до законодавства. Відтак, позовна вимога щодо скасування державної реєстрації права приватної власності за ОСОБА_1 на спірну земельну ділянку також підлягає до задоволення.
Щодо позовних вимог про зобов`язання ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні названою земельною ділянкою шляхом її повернення до комунальної власності Житомирської міської об`єднаної територіальної громади колегія суддів приходить до таких висновків.
Заволодіння громадянами та юридичними особами землями водного фонду, тобто виникнення приватного власника, а отже, і нового володільця, крім випадків,  визначених нормами статті 59 Земельного кодексу України, є неможливим.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою.
Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391 ЦК України).
Серед способів захисту речових прав цивільне законодавство виокремлює, зокрема, витребування майна з чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України) й усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном (стаття 391 ЦК України, частина друга статті 52 ЗК України). Вказані способи захисту можна реалізувати шляхом подання віндикаційного та негаторного позовів відповідно.

Предметом віндикаційного позову є вимога власника, який не є фактичним володільцем індивідуально-визначеного майна, до особи, яка незаконно фактично володіє цим майном, про повернення його з чужого незаконного володіння.
Негаторний позов - це позов власника, який є фактичним володільцем майна, до будь-якої особи про усунення перешкод, які ця особа створює у користуванні чи розпорядженні відповідним майном. Позивач за негаторним позовом вправі вимагати усунути існуючі перешкоди чи зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій, що можуть призвести до виникнення таких перешкод. Означений спосіб захисту спрямований на усунення порушень прав власника, які не пов`язані з позбавленням його володіння майном.
Згідно із ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності (ч. 5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Відповідно до ч. 8 ст. 60 названого Закону право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.
Встановивши, що прийняте Житомирською міською радою рішення про передачу у приватну власність спірної земельної ділянки, яка в силу пункту «г» частини 4 статті 83 Земельного кодексу України такій передачі не підлягала, є незаконними, апеляційний суд вважає, що в рамках цього позову можливо зобов`язати відповідача повернути її власнику із врахуванням наступного.
Так, даний позов пред`явлений прокурором до Житомирської міської ради з вимогою, в тому числі, про зобов`язання відповідача повернути спірну земельну ділянку у комунальну власність Житомирської об`єднаної територіальної громади, а не міської ради як органу місцевого самоврядування.
Територіальна громада відповідно до ч. 2 ст. 2 ЦК України є самостійним учасником цивільних відносин. Оскільки судом встановлено, що порушення права комунальної власності Житомирської об`єднаної територіальної громади на земельну ділянку відбулось у зв`язку із прийняттям Житомирською міською радою, як органом місцевого самоврядування, незаконного рішення, тому спірна земельна ділянка має бути повернута територіальній громаді.
Що стосується позовних вимог прокурора, який просив «винести будинок тривалого відпочинку загальною площею 215,2 м.кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта 560407418101, за межі прибережної смуги річки Тетерів», то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно приписів ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Як випливає зі змісту п.4 ч.3 ст.175 ЦПК України саме позивач визначає зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом або договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів – зміст позовних вимог щодо кожного з них.
Отже, зміст позовних вимог - це певна форма захисту, яку просить позивач від суду і по суті, цей пункт є відображенням прохальної частини позовної заяви.
Таким чином саме позивач визначає предмет та підстави позову, а обов`язком суду є установлення обґрунтованості позову та вирішення спору по суті заявлених вимог з визначенням правовідносин сторін, що випливають зі встановлених обставин та правових норм, які підлягають застосуванню до цих правовідносин. При цьому суд не має компетенції щодо зміни вимог позивача, які викладені у позові.
У позовній заяві прокурор ставить вимогу про винесення будинку тривалого відпочинку за межі прибережної смуги річки Тетерів, не вказуючи на кого з відповідачів (а їх два) та у який спосіб має бути покладений цей обов`язок, що перешкоджає виконанню судом вимог ст. 266 ЦПК України. Тому у цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.
       Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у відповідності до положень ст. 376 ЦПК України наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову. 
Відповідно до положень ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. 
Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що позовні вимоги та апеляційна скарга прокурора задоволені частково, то із відповідачів на користь позивача пропорційно до задоволених вимог підлягають стягненню судові витрати за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 16 650 грн, з кожного.
Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 13 вересня 2022 року скасувати і ухвалити нове рішення. 
Позов першого заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області – задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати пункт 2 рішення дванадцятої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №308 від 06.09.2016 «Про передачу у власність та оренду земельних ділянок громадянам під існуючим нерухомим майном» в частині надання ОСОБА_2 у власність земельної ділянки площею 0,1182 га за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028.
Зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні шляхом повернення земельної ділянки площею 0,1182 га за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 до комунальної власності Житомирської міської об`єднаної територіальної громади. 
Скасувати державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на земельну ділянку площею 0,1182 га за адресою: АДРЕСА_1 , з кадастровим номером 1810136300:11:023:0028 (запис про право власності у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно №33671384).
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь Житомирської обласної прокуратури із Житомирської міської ради та ОСОБА_1 у рівних долях, з кожного по 16 650 грн судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                Судді

Повний текст постанови складений: 13 квітня 2023 року.