ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" березня 2023 р.           Справа№ 910/5571/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 

при секретарі:          Овчинніковій Я.Д.

За участю представників сторін:
від позивача:Прокоф`єва Л.С.;
від відповідача: Панченко Ю.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 року (повний текст складено 21.11.2022 року)
у справі №910/5571/22 (суддя Сівакова В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ Енергія"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про стягнення 102 872 966,02 грн.,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальність "Йе Енергія" до Товариства з обмеженою відповідальність "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення 102 872 966,02 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем через інформаційну платформу було повідомлено позивача про врегулювання щодобових небалансів за газові місяці лютий, березень, квітень та травень 2022 року, що підтверджується надісланими актами № 02-2022-1912000074 від 13.03.2022, № 03-2022-1912000074 від 13.04.2022, № 04-2022-1912000074 від 13.05.2022, № 05-2022-1912000074 від 14.06.2022., на підставі яких відповідач був зобов`язаний виплатити позивачу розмір щодобових позитивних небалансів, що становить 122.439.704,54 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 року позовні вимоги задоволено частково.
Провадження у справі в частині стягнення 53.187.859,33 грн основного боргу закрито.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ Енергія" 42 446 997 грн 09 коп. основного боргу, 608 272 грн 91 коп. 3% річних, 812 387 грн 59 коп. витрат по сплаті судового збору.
В обґрунтування рішення суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи свідчать про порушення відповідачем зобов`язання щодо сплати вартості добових небалансів в повному обсязі, в результаті чого виникла заборгованість, яка на момент звернення позивача з позовом до суду становила 95.634.856,42 грн. 
Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність передбачених чинним законодавством правових підстав для стягнення з відповідача вартості добових небалансів в розмірі 42.446.997,09 грн (95.634.856,42 грн - 53.187.859,33 грн, сплачених під час розгляду у суді).
Також суд здійснив власний розрахунок 3 % річних а в частині інфляційних втрат зазначив, що вони  нараховані за періоди, що становлять менше півмісяця прострочення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 року у справі №910/5571/22 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким в цій частині відмовити повністю.
За доводами апелянта, судом першої інстанції не застосовано положення ст. 614, 617 ЦК України. Апелянт наголошує на виникненні обставин непереборної сили - військової агресії російської федерації проти України, що підтверджується листом ТПП України від 28.02.2022. За твердженням апелянта, він належним чином повідомив позивача про наявність форс-мажорних обставин з наданням відповідного підтверджуючого документу. Крім того, апелянт зазначив, що оператору ГТС заборонено використовувати тарифні кошти, отримані як плату за розподіл потужності (транспортування природного газу) на виплату плати за позитивний добовий небаланс та будь-які інші цілі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/5571/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 (з урахуванням ухвали від 26.01.2023) відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 28.02.2023.
В судовому засіданні 28.02.2023 оголошено перерву до 28.03.2023.

Позиції учасників справи

23.01.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

17.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (оператор, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РГК Трейдінг», яке змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЙЕ Енегія» (замовник, позивач) укладений договір транспортування природного газу № 1912000074 (далі - договір), відповідно до п. 2.1. якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до п. 2.2. договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.
Пунктами 2.3.-2.4. договору визначено, що обсяг Послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.
Згідно п. 2.5. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у договорі.
Відповідно п. 2.6. договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.
Положеннями п. 2.8. Договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 29.07.2020) визначено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи та/або до аукціонної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою та/або аукціонною платформою, визначеного кодексом.
Пунктом 3.1 Договору визначені обов`язки оператора, до яких належить в тому числі:
- своєчасне надання послуг належної якості;
- розміщення на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;
- здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Відповідно до з п. 4.2. Договору замовник має право:
- отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки;
- замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям;
- отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором;
- передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором;
- отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором;
- користуватись іншими правами, передбаченими Договором та чинним законодавством України.
У п. 9.1. Договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
Відповідно до абз. 2 п. 9.2. Договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
За умовами п. 9.4 договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
Згідно з п. 11.4. договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
13.03.2022 відповідач через інформаційну платформу надіслав позивачу акт № 02-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2022 року, з якого вбачається, що розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 23.484.856,42 грн.
13.04.2022 відповідач через інформаційну платформу надіслав позивачу акт № 03-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2022 року, з якого вбачається, що розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 80.212.906,79 грн.
13.05.2022 відповідач через інформаційну платформу надіслав позивачу акт № 04-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць квітень 2022 року, відповідно до якого розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 16.232.457,02 грн.
14.06.2022 відповідач через інформаційну платформу надіслав позивачу акт т № 05-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць травень 2022 року, відповідно до якого розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 2.509.484,31 грн.
Спір виник внаслідок того, що в порушення договірних умов та норм Кодексу газотранспортної системи, Оператор ГТС виплату суми грошових коштів ТОВ «АЛЬЯНСГАЗЕНЕРГО», визначених актами врегулювання щодобових небалансів за період з лютого по травень 2022 року здійснив не у повному обсязі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно частини першої статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України    встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі    ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з абз. 2 п. 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Відповідно до п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
Пунктом 9.1 договору на транспортування природного газу сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
Відповідно до п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс.
З акту № 02-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2022 року вбачається, що розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 23.484.856,42 грн.
З акту № 03-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2022 року вбачається, що розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 80.212.906,79 грн.
З акту № 04-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць квітень 2022 року вбачається, що розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 16.232.457,02 грн.
З акту № 05-2022-1912000074 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць травень 2022 року вбачається, що розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику становить 2.509.484,31 грн.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем здійснено часткову оплату вартості добових небалансів на загальну суму 26.804.848,11 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 20784 від 29.03.2022, № 23987 від 11.04.2022, № 37216 від 26.05.2022 та № 44770 від 24.06.2022.
Крім того, після відкриття провадження у справі, відповідачем було сплачено на підставі платіжних доручень № 50192 від 13.07.2022 на суму 5.058.280,02 грн, № 50193 від 13.07.2022        на суму 2.453.244,13 грн, № 63984 від 25.08.2022 на суму 9.362.763,80 грн та № 64392 від 26.08.2022 на суму 36.313.571,38 грн, всього суму небалансів у загальному розмірі 53.187.859,33 грн. В призначені платежу даних платіжних доручень зазначено посилання на договір № 1912000074 від 17.12.2019.
Відповідно до п. 2 ч. 1    ст. 231 Господарського процесуального кодексу України    господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Оскільки сума основної заборгованості у розмірі 53.187.859,33 грн сплачена відповідачем після звернення позивача з даним позовом до суду, суд першої інстанції дійшов до висновку про закриття провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.
Рішення суду першої інстанції в цій частині апелянтом не оскаржується.
За положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього     Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 610 ЦК України унормовано, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У відповідності до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За відсутності інших підстав припинення зобов`язання, передбачених договором або законом, зобов`язання, в тому числі й грошове, припиняється його виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).
Доказів того, що відповідачем виконано зобов`язання в частині сплати вартості добових небалансів за договором в повному обсязі на момент прийняття оскаржуваного рішення надано не було.
Стосовно долучених позивачем та відповідачем уже в апеляційній інстанції доказів сплати суми добових небалансів у розмірі 41 446 091,28 грн., а саме платіжного доручення № 91418 від 25.11.2022, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідний доказ не існував на момент прийняття оскаржуваного рішення, а тому він не може бути прийняти судом апеляційної інстанції до розгляду в порядку статті 269 ГПК України.
Крім того, сплата суми основного боргу після прийняття оскаржуваного рішення також не може слугувати підставою для його зміни чи скасування у розумінні ст. 277 ГПК України.
А тому, долучене позивачем та відповідачем до матеріалів справи платіжне доручення № 91418 від 25.11.2022 до розгляду колегією суддів не приймаються та під час вирішення справи не враховується.
В той же час, апелянт не позбавлений права і можливості надати відповідні докази про здійснення спірної оплати на стадії виконання судового рішення.
Доводи апелянта про те, що порушення грошового зобов`язання з виплати коштів за добові небаланси сталося не з його вини не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, оскільки недодержання своїх обов`язків контрагентами боржника протягом лютого-червня 2022 не є підставою для звільнення його від виконання своїх договірних зобов`язань.
Посилання апелянта на виникнення в Україні з 24.02.2022 обставин непереборної сили (форс-мажору) у зв`язку з веденням в Україні військового стану, що свідчить про те, що строк виконання зобов`язання з оплати вартості позитивних щодобових небалансів за період з лютого по травень 2022 року є відкладеним до завершення строку форс-мажорних обставин, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч.1, 2    ст.614 ЦК України    особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
У контексті приписів ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Згідно зі ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Відповідно до п. 14.1 договору сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання своїх зобов`язань за цим договором, якщо таке невиконання є наслідком обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та якщо в момент взяття на себе зобов`язань за цим договором така сторона не могла ані передбачити, ані попередити їх настання.
Під форс-мажорними обставинами розуміють надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами цього договору. Строк виконання зобов`язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин (п. 14.2 договору).
Відповідно до    ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"    Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно (ч.1).
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (ч.2).
Вказані норми містяться і у Регламенті засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженому рішенням президії Торгово-промислової палати України №44 від 18.12.2014 (далі - регламент). Даний регламент встановлює єдиний порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі торгово-промислових палат України.
Так, статтею 3.1 регламенту визначено, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) - це надзвичайні та невідворотні обставини, які об`єктивно впливають на виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.
Сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) - документ встановленої ТПП України форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим регламентом (ст. 3.3 регламенту).
Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на своєму сайті в мережі Інтернет розмістила лист № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, що адресований «Всім кого це стосується», згідно якого на підставі ст.ст.    14,    14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Статуту ТПП України, цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до    Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
Таких висновків дотримується Верховний Суд у постановах від 16.07.2019р. у справі №917/1053/18, від 09.11.2021р. у справі №913/20/21, від 30.05.2022р. у справі №922/2475/21, від 14.06.2022р. у справі №922/2394/21 та у постанові від 01.06.2021р. у справі №910/9258/20.
Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
Ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності.
Тобто, при виникненні форс-мажорних обставин сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона яка посилається на конкретні обставини повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом.
Колегія суддів зазначає, що листом Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, лише засвідчено загальновідому обставину з приводу військової агресії російської федерації проти України, що є обставиною непереборної сили.
Разом з цим, такий лист не є сертифікатом у розумінні положень Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" та не є документом, виданим за зверненням відповідача з приводу неможливості виконання зобов`язань перед позивачем за укладеним між сторонами договором.
Саме по собі посилання відповідача на наявність листа Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1, як на наявність обставин непереборної сили без надання відповідних доказів в підтвердження своїх доводів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин щодо неможливості виконання зобов`язання перед позивачем.
В той же час, відповідачем не надано доказів неможливості виконання ним свого зобов`язання за укладеним договором транспортування природного газу внаслідок настання форс-мажорних обставин, як і не наведено обґрунтованих причинно-наслідкових зв`язків між введенням 24.02.2022 в Україні воєнного стану та неможливістю виконання відповідачем своїх зобов`язань за вказаним договором.
Згідно з п. 14.3 договору сторони зобов`язані негайно повідомити про форс-мажорні обставини та протягом чотирнадцяти днів з дня їх виникнення надати підтвердні документи щодо їх настання відповідно до чинного законодавства. Засвідчення форс-мажорних обставин здійснюється у встановленому чинним законодавством порядку. Неповідомлення про настання форс-мажорних обставин позбавляє сторону права посилатися на них як на причину звільнення від відповідальності за невиконання вимог    Кодексу та цього договору.
В той же час, матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача в порядку, визначеному п. 14.3 договору, про неможливість виконання зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили.
Наданий відповідачем до суду першої інстанції лист про настання форс-мажорних обставин, яке було надіслано на адреси електронної пошти представників позивача, що зазначені в договорі та додаткових угодах до нього, не є належним доказом дотримання вимог п. 14.3 договору, оскільки воно не містить жодних реквізитів які б дозволили встановити, що відповідний лист стосується позивача та укладеного з ним договору транспортування природного газу № 1912000074 від 17.12.2019.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 31.08.2022 у cправі №910/15264/21, та від 23.03.2023 у справі № 920/505/22, неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє сторону, яка порушила цей обов`язок, права посилатися на ці обставини як на підставу звільнення від відповідальності, якщо це передбачено договором (втрата стороною права посилання на форс-мажор).
А тому є необґрунтованими доводи апелянта в частині настання форс-мажорних обставин у спірних правовідносинах, які б слугували підставою для звільнення останнього від відповідальності за порушення ним зобов`язання.
З цих підстав, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з відповідача вартості добових небалансів в розмірі 42 446 997,09 грн (95    634 856,42 грн - 53 187 859,33 грн).
Виходячи з положень статей 610, 611, 612 Цивільного кодексу України, частини 2     статті 193 Господарського кодексу України, боржник є порушником зобов`язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом.
Відповідно до     частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України     боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Як вбачається з аналізу статей 612, 625 Цивільного кодексу України  право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних, які не є штрафними санкціями, є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредитору.
За умовами п. 3.1. договору оператор зобов`язаний здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 20.11.2020 р. у справі № 910/13071/19, якщо сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, то вона індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо  суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця  - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується  з урахуванням цього місяця.
Тобто, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.
Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:
- час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу;
- час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.
Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги про стягнення інфляційних втрат, оскільки такі нарахування здійснені за неповний місяць, що не узгоджується з практикою Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 20.11.2020 р. у справі № 910/13071/19.
В той же час, перевіривши нарахування 3 % річних, колегія суддів погоджується з ним та вважає вірним, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивача правомірно стягнуто 608 272,91    грн. 3 % річних.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 року у справі № 910/5571/22 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі № 910/5571/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі № 910/5571/22 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/5571/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 01.05.2023

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко