ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року 
м. Київ

справа № 440/7892/21
адміністративне провадження № К/990/8862/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,      
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів: Русанової В.Б. (головуючий), Перцової Т.С.,                Жигілія  С.П.,
І. Суть спору:
1. Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області"    (далі -позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" (далі   - ТОВ "Укртрансміст", третя особа), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 23.06.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу                №UА-2021-03-15-003176-а.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що складений відповідачем за результатами моніторингу закупівлі висновок в частині порушення позивачем              п. 1 ч.1   ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"   є необґрунтованим, викладені в ньому доводи є помилковими, зроблені без всебічного дослідження наявних документів та обставин. Вказані у висновку порушення не були вчинені позивачем.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 15.03.2021 ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2021-03-15-003176-a   з предметом закупівлі «Капітальний ремонт моста через р. Коломак на км 43+450 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1710369 /Н-12/ - Мала Рублівка - Рунівщина - /М-03/ Полтавського району Полтавської області (код ДК 021:2015   45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)», очікуваною вартістю 51 439 180,80 грн з ПДВ.
5. 29.03.2021 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками.
6. 12.04.2021 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого   визнано переможця процедури закупівель - ТОВ "Укртрансміст".
7. На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 28.05.2021 № 154   " Про початок моніторингу процедур закупівель" Державної аудиторської служби України, оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-003176-a.
8. 23.06.2021 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок №626 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-003176-a, в якому зазначено про наявність порушення, а саме: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.
9. В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме :
- абз. 2 п.1   ч. 1   ст. 31 Закону № 922- VIII «Про публічні закупівлі»   - замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Укртрансміст", у зв`язку з тим, що учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим   статтею 16 Закону № 922- VIII: учасник процедури закупівлі ТОВ «Укртрансміст» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 25.03.2021 з інформацією про виконання аналогічних договорів, договори з капітального ремонту шляхопроводів зазначені в цій довідці, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдки про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрат (форми КБ-3) до вказаних договорів. При цьому, загальний обсяг робіт влаштування з монолітного залізобетону підферменників за договорами зазначеними в Довідці становить 26,42548 куб. м. та згідно з обрахунком розділів «ремонт підферменників та влаштування зливної призми», «ремонт підферменників ОПОА» за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в)   18,52 куб. м., що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку № 2 до тендерної документації.
10. На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.   2   та   5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень   Господарського кодексу України   та   Цивільного кодексу України   та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
11. Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року позов задоволено.
13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені під час проведення перевірки закупівель ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" порушення є доведеними, проте обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень не відповідає критерію «пропорційності», отже висновок є неправомірним.
14. 05 грудня 2022 року постановою Другого апеляційного адміністративного суду рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року скасовано.
14.1. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
15. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт.    Виявлене Держаудитслужбою порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених п. 19 ч. 2   ст.22 Закону № 922-VIII. Таким чином, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Укртрансміст», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, проте такого не зробив, а тому відповідач правомірно в оскаржуваному висновку встановив порушення абз. 2 п. 1 ч. 1   ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
15.1. Також судом апеляційної інстанції вказано, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Державна аудиторська служба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Таким чином, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню. 
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
16. Не погодившись із рішеннями суду апеляційної інстанції, ТОВ "Укртрансміст" звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року та залишити в силі рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року.
17. Нормативною підставою для касаційного оскарження судового рішення в цій справі скаржник зазначив пункт 3 частини четвертої   статті 328 КАС України. 
18. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, ТОВ "Укртрансміст" зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у взаємозв`язку із нормами права, які містяться у ст. ст. 611, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) при регулюванні правовідносин, які виникли у вищевказаній спірній ситуації.
19. Скаржник наголосив, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи судові рішення в цій справі виходили, зокрема з того, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Укртрансміст» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 25.03.2021 з інформацією про виконання аналогічних договорів, договори з капітального ремонту шляхопроводів зазначені в цій довідці, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) до вказаних договорів. Водночас, суди зазначили, що загальний обсяг робіт з влаштування з монолітного залізобетону підферменників за договорами зазначеними в Довідці становить 26,42548 куб. м. та згідно з обрахунком розділів «ремонт підферменників та влаштування зливної призми», «ремонт підферменників ОПОА» за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) 18,52 куб. м., що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку № 2 до тендерної документації, згідно з яким обсяг основних робіт, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці) за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинен становити не менше 29,2 куб. м. 
19.1. Разом з тим, скаржник зазначив, що судом першої інстанції не було досліджено вищевказані документи, не з`ясовано питання щодо сумарного обсягу основних робіт, зокрема, з влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці), виконаних ТОВ «Укртрансміст» за останні 5 років. Суд апеляційної інстанції зазначену неповноту не усунув, незважаючи на те, що ключовим доводом апеляційної скарги відповідача було те, що ТОВ «Укртрансміст» не відповідає вищезазначеній кваліфікаційній характеристиці тендерної документації. Тобто такі обставини підлягали перевірці апеляційним судом, але залишилися поза увагою.
19.2. При цьому, звертає увагу на те, що відповідачем також під час проведення моніторингу спірної закупівлі не було досліджено питання щодо сумарного обсягу основних робіт, виконаних ТОВ «Укртрансміст».
19.3. ТОВ «Укртрансміст» відзначив, що встановлені тендерною документацією (підпункт 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додаток № 2 до тендерної документації) вимоги щодо обсягу основних робіт не менше 29,2 куб. м. стосуються, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці). Водночас, прислівник «зокрема» вживаються для підкреслення, виділення чого- небудь з-поміж однотипного (словник української мови: в 11 томах. - Том 3, 1972. - Стор. 679). Тобто за тендерною документацією замовника від учасників спірної процедури закупівлі вимагалося виконання за останні 5 років визначеного сумарного обсягу основних робіт, які не є роботами виключно щодо влаштування з монолітного залізобетону підферменників. Втім, ані під час моніторингу, проведеного відповідачем, ані в ході судового розгляду цієї справи, зокрема в апеляційній інстанції вказані обставини не перевірялися та не досліджувався загальний обсяг всіх основних робіт, виконаних ТОВ «Укртрансміст» за останні 5 років.
19.4. Скаржник також зазначив, що суд апеляційної інстанції, аналізуючи доводи відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Укртрансміст» вимогам тендерної документації та щодо невиконання замовником (позивачем) покладеного на нього обов`язку щодо відхилення такої пропозиції, не з`ясував, чи було реалізовано замовником норму ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та/або чи забезпечено учаснику ТОВ "Укртрансміст" реальну можливість реалізувати своє право щодо усунення недоліків його тендерної документації та взагалі не перевірено, чи були такі недоліки, з огляду на синтаксичну та логічну конструкцію побудови речення у п.п. 2 п. 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку №2 до тендерної документації, відповідно до якого від учасника вимагається певний обсяг робіт, що може бути сумарним за окремими операціями різних видів.
19.5. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції не було виконано вимоги ст. 308 КАС України щодо меж апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, не перевірено доводів учасників справи та не усунуто неповноту встановлення судом першої інстанції обставин справи, що мають важливе ключове значення для правильного вирішення цього спору в цілому, а також безпідставно не застосовано та/або неправильно застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 5 ч. 7 ст. 8, ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552.
20. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
21.    Частиною другою   статті 19 Конституції України   обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
22. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені   Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"   (далі - Закон №2939-ХІІ).
23. Відповідно до   статті 2 Закону №2939-ХІІ   головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
24. Відповідно до частини першої   статті 5 Закону №2939-ХІІ   контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому   Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює   Закон України "Про публічні закупівлі"      від 25 грудня 2015 року №922-VIII   (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
26. Пунктами 31, 32 частини першої   статті 1 Закону №922-VIII   визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
27.    Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1   ст. 1 Закону №      922-VIII). 
28. Відповідно до   частини першої ст. 8 Закону №      922-VIII   моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
29. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до   статті 7 цього Закону   (ч. 2   ст. 8 Закону №      922-VIII).
30. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6   ст. 8 Закону №      922-VIII).
31. Відповідно до частини першої статті 16 Закону №      922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
32. Частиною другою   статті 16 Закону №      922-VIII передбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
33. Статтею 26 Закону №      922-VIII   передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у   статті 17 цього Закону   і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
34. Відповідно до   ст. 31 Закону №      922-VIII   замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим   статтею 16 цього Закону   та/або наявні підстави, встановлені частиною першою   статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої   статті 22 цього Закону   вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою   статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій   статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої   статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.
36.   Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої   статті 341 КАС України   суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.   Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга   статті 341 КАС України).
38. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах цієї скарги.
39. Згідно з ухвалою Верховного Суду від 15 березня 2023 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої   статті 328 КАС України.
40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
41. У цій справі предметом оскарження є висновок Державної аудиторської служби України від 23.06.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2021-03-15-003176-а.
42. Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідно до додатку № 2 до тендерної документації учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт одним договором або сумарно в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Обсяг основних робіт, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці) за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинен становити не менше 29,2 куб. м. 
42.1. Встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Укртрансміст» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 25.03.2021 з інформацією про виконання аналогічних договорів, договори з капітального ремонту шляхопроводів зазначені в цій довідці, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдки про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрат (форми КБ-3) до вказаних договорів. При цьому, загальний обсяг робіт влаштування з монолітного залізобетону підферменників за договорами зазначеними в Довідці становить 26,42548 куб. м. та згідно з обрахунком розділів «ремонт підферменників та влаштування зливної призми», «ремонт підферменників ОПОА» за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в)   18,52 куб. м., що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку № 2 до тендерної документації.
42.2. Таким чином, відповідач прийшов до висновку, що позивач, на порушення абз. 2 п. 1 ч. 1   ст. 31 Закону № 922-VIII   (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим   статтею 16 цього Закону) не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Укртрансміст» та уклав з ним договір.
43. Суд першої інстанції погодився з висновком відповідача про доведеність недотримання ТОВ «Укртрансміст» вимог підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку № 2 до тендерної документації з огляду на те, що ТОВ «Укртрансміст» на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально доведеного досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), надало інформацію про виконання аналогічного договору, акти виконаних робіт, в яких обсяги влаштування з монолітного залізобетону підферменників менші за визначені замовником 29,2 м3   та становлять 26,42548 м3.
44. Разом з тим, слід звернути увагу, що позивач обґрунтовуючи свої позовні вимоги та скаржник у касаційні скарзі не заперечують того, що обсяг робіт влаштування з монолітного залізобетону підферменників ТОВ «Укртрансміст» за останні 5 років становить 26,42548 куб. м.
45. Натомість, як позивач так і скаржник зазначали, що відповідачем не було досліджено питання щодо сумарного обсягу основних робіт, виконаних ТОВ «Укртрансміст».
46. Так, ТОВ «Укртрансміст» відзначив, що встановлені тендерною документацією (підпункт 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додаток № 2 до тендерної документації) вимоги щодо обсягу основних робіт не менше 29,2 куб. м. стосуються, зокрема, а не виключно, влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці). При цьому, звернув увагу, що прислівник «зокрема» вживається для підкреслення, виділення чого- небудь з-поміж однотипного (словник української мови: в 11 томах. - Том 3, 1972. - Стор. 679). Тобто за тендерною документацією замовника від учасників спірної процедури закупівлі вимагалося виконання за останні 5 років визначеного сумарного обсягу основних робіт, які не є роботами виключно щодо влаштування з монолітного залізобетону підферменників. 
47. Втім, ані під час моніторингу, проведеного відповідачем, ані в ході судового розгляду цієї справи вказані обставини не перевірялися та не досліджувався загальний обсяг всіх основних робіт, виконаних ТОВ «Укртрансміст» за останні 5 років. Судами не було надано оцінки вказаним поясненням позивача та третьої особи та не здійснено аналізу підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку №2 до тендерної документації, не надано оцінки синтаксичній та логічній конструкції побудови речення у ньому, не спростовано доводи скаржника та третьої особи про те, що від учасника вимагався певний обсяг робіт, що може бути сумарним за окремими операціями різних видів.
48. При цьому, суд апеляційної інстанції взагалі не досліджував довідку ТОВ «Укртрансміст» від 25.03.2021 з інформацією про виконання аналогічних договорів, договори з капітального ремонту шляхопроводів зазначені в цій довідці, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдки про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрат (форми КБ-3) до вказаних договорів на предмет сумарного обсягу основних робіт, зокрема з влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці), виконаних ТОВ «Укртрансміст» за останні 5 років, а виходив лише з того, що позивачем рішення суду першої інстанції в частині встановлення порушень   Закону № 922-VIII   не оскаржується, та у зв`язку з чим без дослідження вказаних документів та перевірки правильності висновків суду першої інстанції в цій частині зазначив про правильність його висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт.
49. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду апеляційної інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити Верховним Судом правильність його висновків в цілому по суті спору.
50. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
51. Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову є передчасними, оскільки судом не встановлено усіх фактичних обставин справи й не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи.
52.  На думку Верховного Суду зазначене вказує на те, що судом апеляційної інстанції порушено пункт 1 частини першої   статті 244 КАС України, відповідно до якого під час ухвалення рішення суд вирішує питання про те, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються. При цьому оцінка доказів має бути здійснена судом за правилами   статті 90 КАС України.
53. Відповідно до ч. 1- 3   ст. 242 КАС України   рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
54. Згідно з ч. 2   ст. 353 КАС України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
55. За приписами ч. 4   ст. 353 КАС України   визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
56. Оскільки судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні чи постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати нові докази або додатково перевіряти докази, а тому рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий      розгляд до суду апеляційної інстанції.
VIІ. Судові витрати
57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись ст.   341,   344,   349,   355-356,   359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" задовольнити частково.
2.   Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до Другого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    М. В. Білак

                                                             О.В. Калашнікова