Номер провадження: 33/813/574/23 Головуючий у 1-й інстанції: Прохоров П.А.
Єдиний унікальний номер судової справи:947/4762/23 Доповідач Базіль Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       24.04.2023 року                                                                  м. Одеса
       Одеський апеляційний суд у складі судді - Базіль Л.В., секретар
 Кузьміч Г.Р., за участі захисника особи відносної якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , адвоката Дударенка С.В.
       розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Дударенка Сергія Віталійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2023 року, якою:
        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 88-1 КУпАП
                        ВСТАНОВИВ:
       Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.
       Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2023 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності
 за ч.1 ст.88-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі
510 грн. з конфіскацією риби карп 15 кг, карась 9,26 кг, товстолоб 23 кг, сьомга 4,5 кг, рибний фарш 6 кг оселедець 5 кг, хек 6 кг в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп. в дохід держави.
        Судом першої інстанції установлено, що 02.02.2023 року в 11.00 годин ОСОБА_1 , знаходячись біля буд.№16/6 по вул.Фонтанська дорога, в м.Одесі здійснювала продаж живої риби: карп 20 кг, карась 140 кг, товстолоб 400 кг, білий амур 280 кг, сьомга 4,5 кг, оселедець 5 кг, хек 6 кг, без документів, підтверджуючих законність придбання та реалізації, чим вчинила правопорушення, передбачене ст. 88-1ч.1 КУпАП. 
       Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
       27 березня 2023 року не погоджуючись із вказаною постановою суду, захисник Дударенко С.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність судового рішення, просить скасувати постанову суду, винести нову постанову якою закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю події та складу правопорушення. Оплатити ОСОБА_1 за рахунок держави вартість вилученої і конфіскованої риби. 
       Апеляційну скаргу аргументує тим, що:
       - ОСОБА_1 не отримувала копію протоколу, їй не пропонували підписати протокол або отримати його копію в день вилучення товару;
       - ОСОБА_1 повістку про виклик у судове засідання також не отримувала, належним чином про дату, час і місце розгляду справи не повідомлялася, а відтак не була обізнана про наявність у провадженні суду справи стосовно неї. Твердження суду про те, що ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду справи повідомлялася належним чином, однак до судового засідання не з`явилася, надавши заяву про розгляд справи у її відсутність, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 будь-яких заяв до суду не подавала;
       - висновки суду про те, що ОСОБА_1 не мала документів, підтверджуючих законність придбання та реалізації риби, на думку адвоката, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_1 мала при собі всі дозвільні документи та відповідну товарну накладну;
       - під час складення протоколу про адміністративне правопорушення, поліцейськими не було роз`яснено ОСОБА_1 прав, передбачених ст. 268 КУпАП.
       Позиція скаржника на стадії апеляційного перегляду справи.
       Приймаючи участь в судовому засіданні захисник особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення- ОСОБА_1 , адвокат Дударенко С.В. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, з підстав у ній викладених, просив постанову суду скасувати та закрити провадження у справі, не заперечував проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , посилаючись на її обізнаність про дату та час розгляду справи в апеляційному суді. 
       Відповідно до абз. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
       З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 88-1 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .
       Позиція апеляційного суду.
       Дослідивши та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
       Мотиви суду.
       Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого
 ч.1 ст. 88-1 КУпАП, суддя виходив із того, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи, оскільки подала до суду заяву про розгляд справи у її відсутність і до судового засідання не з`явилася. 
       Проте, з зазначеними висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.
       У відповідності до приписів ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. 
       Матеріали справи не містять відомостей на підтвердження виконання судом обов`язку, передбаченого ст. 277-2 КУпАП щодо надіслання
 ОСОБА_1 повістки про виклик до суду чи б то сповіщення її про слухання справи у інший альтернативний спосіб.
       З наявної у матеріалах справи заяви, адресованої до Київського районного суду м. Одеси, датованої 02.02.2023 року вбачається, що від підписання цього документа ОСОБА_1 відмовилася (а.с. 10).
       Відтак, висновки суду щодо подання ОСОБА_1 заяви про розгляд справи у її відсутність, а також про те, що вона повідомлена належним чином про дату та час судового розгляду справи є помилковими.
       За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника в частині помилковості висновків місцевого суду про повідомлення ОСОБА_1 про дату та час розгляду справи, а тому приходить до висновку щодо наявності підстав для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової.
       Перевіряючи аргументи захисника на предмет наявності підстав для закриття провадження у справі, апеляційний суд виходить із такого.
       У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
       У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Із викладеного слідує, що під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.
       При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КупАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
       Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
       За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №815221 від 02.02.2023 року, ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона: 
“02.02.2023 року о 12:30 за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, б. 16/6, на вулиці Фонтанської дороги у порушення порядку придбання, збуту, розповсюдження водних об`єктів морського світу, збувала живу рибу “карп” 
20 кг ( 120 грн./1 кг), “карась” 140 кг (50 грн./1 кг), “товстолоб” 40 кг 
(90 грн./1 кг), “білий амур” 280 кг (120 грн./1кг), “сьомга” 4,5 кг (600 грн./1 кг), “оселедець” 5 кг (150 грн./1кг), “хек” 6 кг (150 грн./1кг) сумарною вартістю 87550 грн., без дозвільних документів на збут, з порушенням Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами”, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 88-1 КУпАП(а.с. 1).
       Фактичні обставини, зафіксовані у змісті протоколу, захисником не заперечуються та під сумнів не ставляться, що було підтверджено адвокатом і в судовому засіданні апеляційного суду. Позиція захисника аргументована тим, що у ОСОБА_1 були наявні усі необхідні дозвільні документи на продаж риби, а тому дії поліцейських з притягнення її до адміністративної відповідальності є неправомірними. 
       З метою належного надання правової (юридичної) оцінки діям 
 ОСОБА_1 та обставинам, за яких мало місце складання стосовно неї протоколу про адміністративне правопорушення, необхідно звернутися до положень ч.1 ст. 88-1КУпАП, яка окреслює ознаки даного правопорушення.
       Аналіз змісту диспозиції ч.1 ст.88-1 КУпАП дає підстави дійти висновку про те, що на законодавчому рівні передбачена відповідальність за порушення порядку придбання, збуту чи розповсюдження об`єктів тваринного або рослинного світу.
       Частина 1 ст. 88-1 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.
       Положеннями ст. 7 Закону України “Про тваринний світ” (далі — Закон) передбачено, що об`єкти тваринного світу, вилучені із стану природної волі, розведені (отримані) у напіввільних умовах чи в неволі або набуті іншим не забороненим законом шляхом, можуть перебувати у приватній власності юридичних та фізичних осіб. Законність набуття у приватну власність об`єктів тваринного світу (крім добутих у порядку загального використання) повинна бути підтверджена відповідними документами, що засвідчують законність вилучення цих об`єктів з природного середовища, ввезення в Україну з інших країн, факту купівлі, обміну, отримання у спадок тощо, які видаються в установленому законодавством порядку. У передбаченому законом порядку права власників об`єктів тваринного світу можуть бути обмежені в інтересах охорони цих об`єктів, навколишнього природного середовища та захисту прав громадян.
       Приписами ч.1-3 ст. 31 Закону регламентовано, що підприємствам, установам, організаціям і громадянам дозволяється добування (придбання) диких тварин з метою утримання і розведення у напіввільних умовах чи в неволі для використання цих тварин та отриманих продуктів їх життєдіяльності. Тварини, вилучені з природного середовища за відповідним дозволом чи іншим документом та за визначену у встановленому законодавством порядку плату, є власністю підприємств, установ, організацій та громадян, яким цей дозвіл чи інший документ було видано. Дикі тварини, що утримуються підприємствами, установами, організаціями та громадянами у напіввільних умовах чи в неволі без відповідного дозволу чи інших документів на право вилучення їх з природного середовища, що засвідчують законність їх набуття, вважаються незаконно набутими.
       Статтею 63 Закону визначено, що порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу тягне за собою адміністративну, цивільно-правову чи кримінальну відповідальність відповідно до закону. Відповідальність за порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу несуть особи, винні в порушенні порядку придбання, реалізації, пересилання і вивезення за межі України, ввезення на її територію диких тварин та інших об`єктів тваринного світу. Незаконно добуті (зібрані) об`єкти тваринного світу, виготовлена з них продукція, знаряддя правопорушень підлягають безоплатному вилученню в установленому законом порядку. 
       Порядок приймання, зберігання, підготовки до продажу і продаж продовольчих товарів через роздрібну торговельну мережу, а також визначають вимоги в дотриманні прав споживачів щодо якості й безпеки товару та рівня 
торговельного обслуговування регламентований Правилами роздрібної торгівлі продовольчими товарами (далі — Правила), які затверджені наказом Міністерством економіки та з питань Європейської інтеграції України №185 від 11.07.2003 року.
       Абзацом другим пункту 6.1 розділу VI Правил передбачено, що на кожну партію свіжої риби та інших гідробіонтів, призначених для реалізації в межах адміністративного району, повинна бути ветеринарна довідка, а для реалізації в межах України - ветеринарне свідоцтво. 
       Із викладеного слідує, що правовою підставою для визнання особи винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого 
ч.1 ст. 88-1 КУпАП та притягнення її до відповідальності є відсутність у особи, яка здійснює збут (продаж) об`єктів тваринного світу, документів, які засвідчують законність набуття таких об`єктів та ветеринарної довідки (за умови продажу у межах адміністративного району, та ветеринарного свідоцтва у разі реалізації в межах України.
       Як вбачається з матеріалів справи, на момент перевірки правоохоронцями ОСОБА_1 на предмет наявності дозвільних документів, остання надала накладну №12 від 31.01.2023 року згідно якої Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 надала ОСОБА_3 НОМЕР_1 під реалізацію в холодильник: “толстолоб — 400 кг, амур-280 кг, карась — 140 кг, щука — 18 кг, карп — 20 кг, судак — 15 кг, всього 873 кг. Документ засвідчено печаткою ФОП ОСОБА_4 та підписом реалізатора. Підпис одержувача відсутній (а.с.5).
       Згідно товарно-транспортної накладної №12 від 31.01.2023 року, замовник ОСОБА_3 отримав від вантажовідправника ФОП ОСОБА_4 рибу свіжу, кількістю 35 місць, вид пакування — ящик, маса бруто — 873 кг (а.с.6).
       Однак, апеляційний суд не може визнати вказані документи належним доказом, оскільки вони не підтверджують законність придбання живих водних біоресурсів ОСОБА_1 , та не свідчать про наявність інших дозвільних документів на продаж, зокрема ветеринарна довідка (ветеринарне свідоцтво), як того вимагають Правила.
       Отже, твердження захисника щодо наявності у ОСОБА_1 усіх дозвільних документів є недоведеними, оскільки такі аргументи не підкріплені жодним із джерел доказів, зокрема шляхом надання копій чи б то дублікатів таких документів.
       З огляду на викладене, недотримання ОСОБА_1 правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, а саме рибою, обумовлених відсутністю у неї необхідних дозвільних документів, рішення правоохоронців щодо складення відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за 
ч.1 ст.88-1 КУпАП є законним та обґрунтованим.
       Що стосується доводів скаржника про те, що ОСОБА_1 не пропонували підписати протокол про адміністративне правопорушення або отримати його копію, то слід звернути увагу на наступне. 
       Згідно з абз. 2,3 ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.
       Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №815221 від 02.02.2023 року, документ складено за участі свідків та понятих, що засвідчено їх підписами. Вбачається, що від підписання протоколу, отримання його другого примірнику та надання пояснень ОСОБА_1 відмовилася, що підтверджується підписами понятих.
       Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями нівелювала можливість реалізувати для себе право щодо надання пояснень (заперечень) щодо обставин складення стосовно неї протоколу про адміністративне правопорушення, а також отримання його копії. 
       Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів, що працівники поліції обмежили права ОСОБА_1 (зокрема не роз`яснили прав, передбачених ст. 268 КУпАП) порушили свої службові обов`язки, суду не надано.
       Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення прав ОСОБА_1 під час складення протоколу про адміністративне правопорушення є необгрунтованими та не заслуговують на увагу. 
       Доводи захисника на стадії апеляційного перегляду справи щодо не здійснення працівниками поліції відеофіксації подій, під час складення стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, з посиланням на положення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затверджену наказом МВС №1026 від 18.12.2018 року, апеляційний суд відхиляє.
       Указаний нормативно-правовий акт, наряду із можливістю здійснення поліцейськими відеозапису, передбачає також здійснення поліцейськими і фотозйомки, при цьому положеннями указаної інструкції не містять імперативної вказівки про необхідність застосування саме відеозйомки у разі складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого 
ч.1 ст. 88-1 КУпАП. 
       Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема, до таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, інші документи.
       Із викладеного слідує, що матеріали фотозйомки та відеозапису є рівнозначними джерелами доказів, а тому сама по собі відсутність відеозапису подій, та наявність іншого окремого (самостійного) джерела доказу, не свідчить про недотримання вимог правоохоронцями під час фіксування обставин події та складення стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення.
       Іншими доводами позицію захисту, адвокат не аргументує.
       За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 88-1 КУпАП.
       Згідно акту №ВАВ815221 приймання-передачі швидкопсувного майна, вилученого за фактами порушень рибоохоронного законодавства, поліцейськими у ОСОБА_1 було вилучено: карась — 9,26 кг., карп — 15 кг, товстолоб 23 кг, сьомга — 4,5 кг, рибний фарш — 6 кг, оселедець — 5 кг, хек — 6 кг (а.с. 13).
       Вирішуючи питання про вид та міру накладеного стягнення, яке слід застосувати до ОСОБА_1 , апеляційний суд на виконання вимог
ст.33 КУпАП враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь її вини, майновий стан, відсутність обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також зважає, що на момент перегляду справи в апеляційному порядку, строки накладення стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП не закінчилися та приходить до висновку про доцільність накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. з конфіскацією об`єктів тваринного світу, вилучених на підставі акту №ВАВ515221.
       У відповідності до пункту 5 частини 2 статті 4 Закону України “Про судовий збір” у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення ставка судового збору становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
       Відтак, з ОСОБА_1 на користь держави належить стягнути судовий збір у розмірі 536,8 грн, виходячи із розрахунку 2684 грн х0,2.
       Згідно із абз. 8 статті 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.
       Керуючись ст.33,38,294 КУпАП, апеляційний суд
                                  ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу захисника Дударенка Сергія Віталійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
       Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_1 скасувати та прийняти нову постанову.
        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого 
ч.1 ст. 88-1 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 
510 грн. з конфіскацією об`єктів тваринного світу, вилучених на підставі акту №ВАВ515221.
       Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

       Суддя
       Одеського апеляційного суду Л.В. Базіль