11.05.23
22-ц/812/148/23
Єдиний унікальний номер судової справи 730/518/21
Номер провадження 22-ц/812/148/23
Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.

Постанова
Іменем України

11 травня 2023 року                                                місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,
суддів: Колосовського С.Ю., Лівінського І.В., 

з секретарем судового засідання Богуславською О.М.,

за участі: 
позивача ОСОБА_1 та її представника - ОСОБА_2 , 
відповідача ОСОБА_3 та його представника - ОСОБА_4 ,

переглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  рішення, яке ухвалено Кривоозерським районним судом Миколаївської області 29 вересня 2022 року під головуванням судді Репушевської О.В., в приміщені цього ж суду, у цивільній справі 
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини 
та за зустрічним позовом  ОСОБА_3  до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні і спілкуванні з малолітньою дочкою,

УСТАНОВИЛА:

У червні 2021 року  ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до  ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 14 листопада 2019 року позивач ОСОБА_1 перебувала з відповідачем ОСОБА_3 в зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Борзнянського районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2020 року.
Сторони є батьками малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Оскільки порядок зустрічей, який був запропонований позивачем, відповідача не влаштував, останній звернувся до виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, яким 24 листопада 2020 року було встановлено графік побачень батька з його малолітньою донькою: кожна субота місяця з 11.00 год. до 16.00 год. на території Борзнянської об`єднаної територіальної громади у присутності матері дитини  ОСОБА_1 . 
В подальшому, рішенням виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області від 17 травня 2021 року затверджено висновок органу опіки та піклування, відповідно до якого рекомендовано батьку ОСОБА_3 брати участь у вихованні дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до графіку спілкування: кожні перші та треті вихідні місяця з 17.00 год. п`ятниці до 20.00 год. неділі за місцем проживання батька без присутності матері за умови дотримання режиму харчування, відпочинку, правил безпеки, установлених для дітей даного віку, задовільного стану здоров`я дитини, попередження за добу матір про можливість спілкування з дитиною та повідомлення про місцезнаходження дитини, а також вчасного повернення дитини матері не пізніше 20 год. в неділю.
Позивач вважає такий висновок неприйнятним, незаконним та таким, що прийнятий без врахування якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
Посилаючись на викладені обставини,  ОСОБА_1 просила визначити спосіб участі відповідача ОСОБА_3 у вихованні та спілкуванні з малолітньою дочкою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином: кожну першу та третю суботу місяця з 10.00 год. до 12.00 год. та з 14.00 год. до 16.00 год. у присутності матері ОСОБА_1 на території міста Борзни Чернігівської області, з повідомленням матері за добу. 
Також просила стягнути з відповідача судові витрати у справі.
У серпні 2021 року ОСОБА_3 звернувся до суду із зустрічним позовом до  ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні і спілкуванні з малолітньою дочкою.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що між сторонами у справі склалися неприязні стосунки, права ОСОБА_3 щодо участі у житті своєї дитини обмежуються позивачем ОСОБА_1 .
Мати дитини не виконує рішення органу опіки та піклування, які вона сама ініціювала, переховує дитину від батька, не дає йому можливості спілкуватись з донькою навіть по телефону.
При цьому, як на думку ОСОБА_3 , ОСОБА_1 навмисно створює такі умови побачень з дитиною, щоб мати маніпулятивний вплив на відповідача та відмовити йому у зустрічах з дитиною, посилаючись на погану погоду, поганий настрій чи відсутність доньки за місцем реєстрації.
Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_3 просив:
зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди у спілкуванні та вільному вихованні ОСОБА_3 з його донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди у вільному побаченні ОСОБА_3 з його донькою ОСОБА_5 , 30 червня 2017 року відповідно до наступного графіку:
– кожні перші та треті вихідні місяця з 17.00 год. п`ятниці до 20.30 год. неділі за місцем проживання батька без присутності матері; 
– спільний відпочинок: липень місяць дитина проводить з батьком без присутності матері. Два тижні різдвяних канікул починаючи з 03 січня і до 18 січня кожного року дитина проводить з батьком без присутності матері; 
– свята: можливість брати доньку на наступний день після її дня народження та на свій день народження забирати доньку без присутності матері; 
– необмежене спілкування з донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою, без присутності матері; 
– в день побачення з донькою батько має право забирати доньку з дому/садочка особисто без присутності матері;
– можливість у період хвороби безперешкодного відвідування дитини за місцем її фактичного перебування; 
Також покласти на ОСОБА_1 обов`язок за два дні до зустрічі з донькою надати ОСОБА_3 точну інформацію щодо фактичного місця проживання, перебування дитини, а у разі настання таких змін, повідомити про це особисто на наступний день з дня настання таких обставин;
Окрім того, просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат у справі. 
Ухвалою Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2021 року зустрічний позов ОСОБА_3 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом ОСОБА_1 (том 1 а.с.190- 191). 
Рішенням Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29 вересня 2022 року в задоволенні позовних вимог за первісним позовом ОСОБА_1 відмолено.
Позовні вимоги зустрічного позову ОСОБА_3 задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Встановлено ОСОБА_3 порядок участі у вихованні та спілкуванні з малолітньою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином:
- побачення з ОСОБА_5 , без присутності матері ОСОБА_1 , кожні перші та треті вихідні місяця з 17.00 год. п`ятниці до 19.00 год. неділі, за місцем проживання батька;
- щороку липень (01.07 по 31.07) місяць парного року та серпень місяць (01.08 по 31.08) непарного року ОСОБА_5 має перебувати за місцем проживання батька ОСОБА_3 без присутності матері ОСОБА_1 ;
- з 03 січня по 06 січня кожного непарного року та з 06 січня по 09 січня кожного парного року ОСОБА_5 має перебувати за місцем проживання батька ОСОБА_3 без присутності матері ОСОБА_1 ;
- дитина ОСОБА_5 , має перебувати з батьком без присутності матері 01 січня, 01 травня, 28 червня, у релігійне свято Трійця, починаючи з 10.00 год. до 14.00 год., в день народження доньки з 14.00 год. до 17.00 год., а також під час всіх свят в рівних частинах із ОСОБА_1 ;
- безперешкодне спілкування особисто з дитиною ОСОБА_5 та батьком ОСОБА_3 засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку;
- батько ОСОБА_3 може, завчасно попередивши матір ОСОБА_1 , забирати дитину ОСОБА_5 з дитсадочку/дому у дні проведення побачень;
- можливість у період хвороби дитини ОСОБА_5 бачитись із нею безперешкодно за місцем фактичного її перебування.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судовий збір в розмірі 454 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що батько має право на безпосередню участь у житті і вихованні дитини та на зустрічі з дитиною без присутності матері. Врахувавши інтереси дитини, які мають пріоритет над інтересами батьків, а також закріплений у положеннях міжнародних норм права та норм чинного законодавства України принцип рівності батьків у реалізації права на вільне спілкування з дитиною та участь у її вихованні, активне бажання батька брати участь у вихованні та спілкуванні зі своєю донькою, суд вважав, що встановлений спосіб участі батька у спілкуванні та вихованні з дитиною не зашкодить їй, а навпаки дозволить максимально повно урахувати інтереси дитини, повністю відповідатиме її можливостям у повній мірі сприймати піклування кожного з батьків про її здоров`я, фізичний та духовний розвиток.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення районним судом норм матеріального та процесуального права, просила:
рішення районного суду в частині відмови у задоволені її позовних вимог за первісним позовом скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити первісний позов; 
рішення районного суду в частині вирішення зустрічного позову змінити, встановивши ОСОБА_3 порядок участі у вихованні та спілкуванні з малолітньою дочкою ОСОБА_5 наступним чином: побачення з ОСОБА_5 у присутності матері ОСОБА_1 кожну першу та третю суботу місяця з 10.00 год. до 12.00 год. та з 14.00 год. до 16.00 год. на території м. Борзни Чернігівської області; безперешкодне спілкування особисто з дитиною ОСОБА_5 та батьком ОСОБА_3 засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку з 09.00 год. до 20.00 год.; за два дні до зустрічі з дочкою надавати ОСОБА_3 точну інформацію щодо фактичного проживання, перебування дитини.
Згідно ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в ст.263 ЦПК України. 
Так, відповідно до ч.ч.1,2,5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення в оскаржуваній частині таким вимогам відповідає не в повному обсязі.
Так, забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року за №3477-IV застосовуються судами при розгляді справ як джерело права.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
При цьому, в порядку цивільного судочинства, виходячи із його загальних засад про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, перш за все регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.
Частина 1 ст.15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст.15 ЦК України).
З матеріалів справи убачається та встановлено районним судом, що з 14 листопада 2019 року сторони перебували в зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Борзнянського районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2020 року (том 1 а.с.9).
Згідно з свідоцтвом про народження, виданим Виконавчим комітетом Миколаївської сільської ради Борзнянського району Чернігівської області 12 липня 2017 року, серія НОМЕР_1 , сторони є батьками малолітньої дитини – ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (том 1 а.с.12).
Після розірвання шлюбу між сторонами малолітня дитина проживає разом з матір`ю.
Рішенням виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області №98 від 24 листопада 2020 року «Про вирішення спору між батьками щодо реєстрації місця проживання малолітньої дитини та встановлення порядку побачень батька з дитиною» виходячи з інтересів дитини, визначено участь батька у виховані дитини та рекомендовано на півроку встановити графік побачень батька ОСОБА_3 з його малолітньою дочкою ОСОБА_5 : кожна субота місяця з 11.00 до 16.00 год. на території Борзнянської ОТГ у присутності матері дитини ОСОБА_6 . Також в рішенні зазначено, що через півроку дане рішення може бути переглянуте та змінене (том 1 а.с.16).
11 лютого 2021 року ОСОБА_7 (зміна прізвища з ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про одруження серія НОМЕР_2 ), звернулась із заявою до виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, в якій просила переглянути графік побачень відповідача з дочкою та встановити часи побачень з 10.00 год. до 12.00 год., з можливістю продовження побачень після обіднього сну до 18.00 год. (том 1 а.с.18,201).
Рішенням виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області від 17 травня 2021 року за №73 затверджено висновок органу опіки та піклування про визначення способу участі батька ОСОБА_3 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якого рекомендовано батьку ОСОБА_3 , брати участь у вихованні дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до графіку спілкування: кожні перші та треті вихідні місяця з 17.00 год. п`ятниці до 20.00 год. неділі за місцем проживання батька без присутності матері, за умови: 
– дотримання режиму харчування, відпочинку, правил безпеки, установлених для дітей даного віку;
– задовільного стану дитини;
– попередження за добу матір про можливість спілкування з дитиною та повідомлення про місцезнаходження дитини;
– вчасного повернення дитини матері не пізніше 20.00 год. в неділю (том 1 а.с.17,19).
Однак, вказані у висновку органу опіки та піклування рекомендації щодо розв`язання спору про визначення способу та порядку участі батька у виховані дитини сторонами не виконуються, оскільки між ними є спір щодо днів та часу побачень.
Також, зі змісту вищевказаного висновку вбачається, що 16 квітня 2021 року працівниками сектору соціальних прав захисту дітей служби у справах дітей Дніпровської в місті Києві райдержадміністрації було здійснено обстеження умов проживання батька ОСОБА_3 , та встановлено, що у квартирі у місті Києві, яка належить матері відповідача, створено належні умови проживання дитини. Відповідний акт наявний в матеріалах цивільної справи (том 1 а.с.88). 
Відповідно до довідки Тридубського старостинського округу Кривоозерської селищної ради Миколаївської області №19.15.01-07/619 від 24 червня 2021 року ОСОБА_3 зареєстрований в будинку АДРЕСА_1 , але за місцем реєстрації не проживає (том 1 а.с.29). З пояснень відповідача встановлено, що фактично останній проживає і працює у місті Києві.
Згідно з довідкою №105 від 23 липня 2021 року ОСОБА_3 з 21 серпня 2017 року працює у філії «Українська залізнична швидкісна компанія» де займає посаду інструктора (поїзних бригад) відділу контролю якості обслуговування управління обслуговування пасажирів в поїздах (том 1 а.с.100).
Між сторонами виник спір щодо порядку і способу участі ОСОБА_3 у вихованні дитини та спілкуванні з нею. 
З матеріалів справи убачається, що письмовий висновок органу опіки та піклування по суті позовних вимог ОСОБА_1 та позовних вимог за зустрічним позовом ОСОБА_3 до суду першої інстанції не надавався.
Під час апеляційного розгляду виконавчий комітет Борзнянської міської ради Чернігівської області (як орган опіки та піклування) надав відповідний письмовий висновок, за яким при вирішенні даного спору між батьками, вважав необхідним встановити адаптаційний період терміном на шість місяців, коли зустрічі батька з донькою мають відбуватися в присутності матері кожної першої та третьої неділі місяця з 10.00 год. до 16.00 год. на території с. Миколаївка та/або м. Борзна Ніжинського району Чернігівської області.
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція), визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Частиною першою ст.3 Конвенції визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно ст.9 Конвенції держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
У ст.7 Конвенції передбачено, що кожна дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування.
Стаття 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначає, що контакт з дитиною це реалізація матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання їм інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
Згідно із ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (§54) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, §78).
Отже, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.
У справах зі спорів щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність спору з цього приводу є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім (фактичним) подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди.
Крім того, ЄСПЛ зауважив, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України» («Mamchur v. Ukraine», заява № 10383/09, пункт 100).
Статтею 150 СК України визначені наступні обов`язки батьків: батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя. Батьки зобов`язані поважати дитину.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч.5 ст.157 цього Кодексу.
Відповідно до ст.153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Статтею 157 СК України встановлено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що батько, який проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.
Відповідно до ст.159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та її вихованні, зокрема він ухиляється від виконання рішення органу опіки і піклування, другий з батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування з урахуванням віку, стану здоров`я дитини, поведінки батьків, а також інших обставин, що мають істотне значення. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Згідно з ч.ч.4,5 ст.19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, орган опіки та піклування подає письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Частиною 6 ст.19 СК України передбачено, що суд може не погодитися із висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. Орган опіки і піклування може визначити місце зустрічі батька з дитиною (за місцем проживання когось із них чи іншої особи), періодичність та тривалість їх.
Отже, проаналізувавши вищевикладене, оцінивши висновок органу опіки та піклування щодо доцільності визначення способу та порядку участі батька у вихованні малолітньої дитини, складений на виконання вимог ухвали апеляційного суду; врахувавши вік та стан здоров`я дитини, її психоемоційний стан, відсутність необхідності особливого догляду, факт тривалого неспілкування батька із дочкою, відстань між місцем проживання батька та місцем проживання дитини; виходячи із якнайкращих інтересів дитини, колегія суддів дійшла висновку про необхідність визначення порядку побачень батька шляхом спілкування з дочкою в присутності матері кожну першу та третю неділю місяця з 10.00 год. до 16.00 год. за місцем проживання дитини (місця проживання матері, з якою дитина проживає, відповідно до положень ст.29 ЦК України), в перші шість місяців з дня прийняття даної постанови, а після спливу вказаного строку - без присутності матері дитини, за умови дотримання режиму харчування та відпочинку для дитини відповідного віку. 
Посилання ОСОБА_1 на небажання дитини спілкуватися із батьком і відсутність прихильності до нього не можуть бути покладені в основу судового рішення, враховуючи вік дитини та факт її постійного проживання разом з матір`ю. До того ж, на думку колегії суддів, вищевказане ставлення дитини до батька обумовлене ситуацією (спір між батьками щодо участі у виховані дитини), яка склалася між сторонами, про що також зазначено і у висновку органу опіки та піклування, але таке не може бути підставою для обмеження ОСОБА_3 у реалізації його батьківських прав на участь у вихованні дочки і спілкуванні з нею. 
До того ж, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у разі зміни обставин, батьки дитини вправі за домовленістю між собою та з урахуванням динаміки стосунків із дитиною врегулювати по іншому питання щодо участі в її утриманні, вихованні, питанні спілкування з дитиною, а з плином часу та можливою зміною обставин не позбавлені права встановленим порядком у будь-який час по-новому врегулювати спірні питання. 
У постанові Верховного Суду від 27 січня 2021 року у справі №752/9697/19 зазначено, що зміна обставин чи правовідносин, що мають істотне значення при визначенні способу участі одного з батьків у вихованні дитини, в тому числі з врахуванням віку дитини, її прихильності до кожного з батьків, не позбавляє права батьків у майбутньому звернутись до суду з позовом про встановлення іншого способу участі одного з батьків у вихованні дитини.
Також Верховний Суд у постановах від 10 березня 2021 року у справі №686/2543/19, від 15 липня 2021 року у справі № 565/1501/19 вказав, що у разі виникнення підстав для твердження про настання негативних наслідків для дитини за результатами спілкування з батьком, у випадку доведеності вказаного, мати не позбавлена права порушити питання про зміну способу участі батька у вихованні дитини.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.13, ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
У справі, що переглядається, предметом позову є установлення порядку участі батька у вихованні дитини. 
При цьому, тлумачення ч.2 ст.159 СК України дає підстави для висновку, що саме на суд покладено обов`язок з визначення конкретних способів участі одного з батьків у вихованні дитини, періодичності побачень з дитиною, можливості їх спільного відпочинку, місця та тривалості спілкування батьків з дитиною. 
З урахуванням наданих суду повноважень у цій категорії справ установлення судом апеляційної інстанції способу участі ОСОБА_3 у вихованні дочки, не свідчить про вихід суду за межі позовних вимог та порушення принципу диспозитивності.
За такого, рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29 вересня 2022 року в частині часткового задоволення зустрічних позовних вимог  ОСОБА_3  до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про визначення батькові способу його участі у вихованні дочки та часу їхнього спілкування підлягає зміні. 
Окрім того, з огляду на те, що ОСОБА_3 вказує на те, що ОСОБА_1 чинить йому перешкоди у спілкуванні з дочкою та у її вихованні, що стало причиною його звернення до суду із зустрічним позовом, колегія суддів вважає що обраний позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 спосіб захисту шляхом звернення із позовною вимогою про визначення  ОСОБА_3 побачень з дитиною у визначені дні та години є неналежним та неефективним, а тому не підлягає задоволенню, оскільки спірні правовідносини врегульовано статтями 157-159 СК України.
При цьому, встановивши, що позивач обрала неналежний спосіб захисту, суд не повинен вдаватися до правової оцінки по суті спору, встановлення обставин наявності/відсутності ідентифікуючих ознак, оскільки вказане є самостійною, достатньою підставою для відмови в позові.
Щодо доводів ОСОБА_1 про правильність обрання нею способу захисту своїх прав, то таке ґрунтується на помилковому тлумаченні положень закону та судової практики з мотивів, викладених у тексті цієї постанови.
Оскільки суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог за первісним позовом, однак навів помилкові, без належного дотримання норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та вимог процесуального закону міркування мотивів відмови у позові, то виходячи з положень п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29 вересня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини підлягає зміні та підставою для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 слід вважати неналежний суб`єктний склад учасників справи (неналежний позивач).
За правилами п.п. «в» п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.13 ст.141 ЦПК України).
Оскільки зміна за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції не призвела до зміни висновку суду щодо відмови у задоволенні первісного позову та часткового задоволення зустрічного позову, то відсутні підстави для розподілу судових витрат судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.367,374,376,381,382 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29 вересня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини – змінити та вважати підставою для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 неналежний суб`єктний склад учасників справи.
Рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29 вересня 2022 року в частині часткового задоволення зустрічних позовних вимог  ОСОБА_3  до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про визначення батькові способу його участі у вихованні дочки та часу їхнього спілкування - змінити. 
Викласти резолютивну частину судового рішення в наступній редакції.
Визначити спосіб та порядок участі у вихованні і спілкуванні батька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) з його дочкою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином:
- кожної першої та третьої неділі місяця з 10 год. до 16 год. у населеному пункті за місцем проживання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у присутності матері дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ), в перші шість місяців з дня прийняття даної постанови, а після спливу вказаного строку - без присутності матері дитини, за умови дотримання режиму харчування та відпочинку для дитини відповідного віку. 
В іншій частині у задоволенні зустрічних позовних вимог в частині визначення способів участі у вихованні і спілкуванні батька з малолітньою дочкою - відмовити.
Рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29 вересня 2022 року в частині задоволених зустрічних позовних вимог ОСОБА_3  до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Орган опіки та піклування в особі виконавчого комітету Борзнянської міської ради Чернігівської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та в частині розподілу судових витрат - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                        Т.В. Серебрякова 

Судді:                                                                С.Ю. Колосовський

І.В. Лівінський

Повний текст судового рішення
складено 12 травня 2023 року