П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 травня 2023 р. Категорія: 109010000	м.Одеса	Справа № 487/725/22	
Головуючий в 1 інстанції: Темнікова А.О.
час і місце ухвалення: 12:30, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, треті особи: Заводський відділ державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Одеса) про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просив: поновити пропущений строк на оскарження постанови та прийняти позовну заяву до розгляду; визнати протиправною та скасувати постанову начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни №146 від 14.12.2021 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень; стягнути з відповідача всі судові витрати по справі, мотивуючи його тим, що оскаржувану постанову № 146 від 14.12.2021 позивач не отримав. Відповідно до трекінгу відстеження пересилання поштових відправлень АТ «УКРПОШТА» - відправлення не вручено та повернуто за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання. ОСОБА_1 працює на ТОВ «Евері» з понеділка по п`ятницю з 8.00 до 17.00, тому вдень вдома не перебуває. Позивач дізнався про існування постанови № 146 від 14.12.2021 лише 11.02.2022 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження з постанови про відкриття виконавчого провадження, винесеної старшим державним виконавцем Заводського відділу ДВС у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Боженком О.С. Таким чином, строк на оскарження постанови пропущено з поважних причин та останній підлягає поновленню. Відповідно п. 3 Порядку накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності затверджений постановою КМУ від 06.05.1995 № 244 (далі порядок № 244) штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Але позивач є фізичною особою і не є суб`єктом містобудування. ОСОБА_1 є фізичною особою, отже, всі процесуальні документи складались відносно фізичної особи. Відповідачем на всіх етапах розгляду справи свідомо та цілеспрямовано порушувалися права позивача. Останньому не надавалися копії документів, не вживалися заходи щодо повідомлення про можливий повторний вихід на місце, на якому ніби проводиться будівництво, про складання Акту № 228/2021 від 06.12.2021, припису від 06.12.2021 № 161 та протоколу від 06.12.2021 року, так і про сам розгляд справи, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості надати пояснення та вжити заходів щодо встановлення істини, позбавлений права на захист та прав на справедливий розгляд справи. 
Частиною 1 ст. 188-42 КУпАП передбачено, що невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Склад даного адміністративного правопорушення є формальним, тобто склад, в якому відсутні ознака настання шкідливих матеріальних наслідків. Суб`єктами правопорушення є громадяни та посадові особи. Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП полягає у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Відповідно до ст. 38 КУпАП стягнення може бути накладено при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. Однак, між приписами № 85, № 85/1 від 26.08.2021 і постановою № 146 від 14.12.2021 - минуло більше трьох місяців. А тому на момент винесення оскаржуваної постанови застосуванню підлягали положення ст. 247 КУпАП, тобто закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі закінчення строків притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що є окремою підставою для скасування оскаржуваної постанови. 
Окрім того, позивач зазначає, що вчиняв активні дії, спрямовані на виконання приписів № 85, № 85/1 від 26.08.2021. Зокрема, 19.08.2021 року була подана заява до ЦНАП Миколаївської міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, але 25.08.2021 року отримано лист про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень за відсутності документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію. В подальшому - 20.09.2021 року виготовлений технічний паспорт на будинок зі схемою розташування будівель та споруд. 18.10.2021 року технічна документація була розроблена та надана до ЦНАП ММР щодо передачі земельної ділянки у власність. В порушення чинного законодавства, Миколаївською міською радою у встановлений законом строк не було прийнято жодного рішення, ані вмотивована відмова, ані надання земельної ділянки у власність позивачу, що унеможливлює виконання вищевказаних приписів. 
Позивач повідомлень про розгляд справи не отримував. Під час розгляду адміністративної справи та винесення оскаржуваної постанови посадовими особами Управління ДАБК ММР, ними були допущені порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності. У постанові № 146 від 14.12.2021 неправомірно зазначено, що вона може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення, що суперечить статті 5 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», це вводить в оману суб`єкта оскарження та значно зменшує строк на оскарження постанови. Таким чином, законні права позивача відповідачем порушено, що є підставою для задоволення позову. На момент винесення оскаржуваної постанови застосуванню підлягали положення ст. 247 КУпАП, тобто закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі закінчення строків притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що є окремою підставою для скасування оскаржуваної постанови.
          Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2023 року позов задоволено. Поновлено позивачу ОСОБА_1 пропущений строк на оскарження постанови начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни № 146 від 14.12.2021 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень. Скасовано постанову начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни № 146 від 14.12.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 6 000 (шість тисяч) гривень.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_1 здійснює будівельні роботи на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 без відповідних документів, які дають право на їх виконання, без належно розробленої та затвердженої документації та за відсутності здійснення на об`єкті технічного нагляду особою, яка має кваліфікаційний сертифікат. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 06.12.2021 року управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради було складено акт № 228/2021 за результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у період з 23.11.2021 року по 06.12.2021 року щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ».
06.12.2021 року було складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП з вказівкою на розгляд даного протоколу об 11:00 годині 14.12.2021 року. Даний протокол складений за відсутності ОСОБА_1 .
Постановою начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни № 146 по справі про адміністративне правопорушення від 14.12.2021 року за наслідками розгляду акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №228/2021 від 06.12.2021 року, протоколу про адміністративне правопорушення від 06.12.2021 року, припису №161 від 06.12.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, документів фото фіксації, було притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень, у зв`язку з порушенням вимог підпункту «а» пункту 3 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11, підпункту З пункту 14 Постанови Кабінету Міністрів від 23.05.2011 № 533 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», а саме: на об`єкті виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення позапланової перевірки встановлено, що громадянином ОСОБА_1 не надано належним чином розробленої та затвердженої проектної документації або будівельного паспорту, не оформлено документів, які дають право на виконання будівельних робіт. Таким чином, ОСОБА_1 не виконав вимоги припису № 85/1 щодо усунення вимог містобудівного законодавства та припису № 85 щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Не погоджуючись із вищевказаною постановою, позивач звернувся до суду.
          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що розгляд справи відбувся за відсутності позивача, якого не було своєчасно сповіщено про розгляд справи, що в силу приписів частини 1 статті 268 КупАП виключало можливість розгляду справи.
П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:
Відносини, що виникають у сфері містобудівної діяльності, регулюються  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011  № 3038-VI  (далі  Закон № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів  в редакції, чинній на момент виникнення та розвитку спірних відносин).
Відповідно до абзацу 1 частини 1  статті 41 Закону № 3038-VI  державний архітектурно-будівельний контроль  це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
За унормуванням частини 2  статті 4 Закону № 3038-VI  суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Частиною 3  статті 6 цього Закону  визначено, що  до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Відповідно до абзаців 3, 5 частини 1  статті 41 цього Закону  державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Абзацом 6 частини 1  статті 41 Закону № 3038-VI  визначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є:
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
Частиною 3  статті 41 Закону № 3038-VI  визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
Відповідно до абзацу 2 частини 1  статті 41 Закону  державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі  суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553  (далі  Порядок № 553 в редакції, чинній на момент спірних відносин).
Так, відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підстави для проведення позапланової перевірки кореспондуються з підставами, визначеними у  статті 41 Закону № 3038-VI.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).
Пунктами 11 та 12 Порядку № 553 визначено повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Так, відповідно до пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема,  безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;  у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
Згідно з п. 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Поряд з цим, пунктами 13, 14 Порядку № 553 визначені права та обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до пункту 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з правилами, визначеними пунктом 14 цього Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до п. 16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Пунктами 18, 19, 21 Порядку визначено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Органи державного архітектурно-будівельного контролю ведуть облік справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та контролюють виконання приписів і постанов про накладення штрафів. (пункт 23 Порядку № 553)
Частиною 9  статті 41 Закону № 3038-VI  визначено, що суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Отже, законодавець чітко визначив, що державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, і здійснюється у формі планових і позапланових перевірок. Підставою для позапланової перевірки є, зокрема перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю. За результатами перевірки посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом із обов`язковим до виконання приписом (щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; або зупинення підготовчих та будівельних робіт). При цьому, органи державного архітектурно-будівельного контролю контролюють виконання приписів, а суб`єкт містобудування зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Предметом спору у даній справі є правомірність постанови № 146 по справі про адміністративне правопорушення від 14.12.2021, прийнятої Управління державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради за наслідками позапланової перевірки.
Обґрунтовуючи протиправність постанови від 14.12.2021, позивач зазначає про не отримання ним акту, протоколу та приписів, винесених при проведенні позапланової перевірки, а також не повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що зумовило його необізнаність, та про недотримання відповідачем процедури щодо розгляду справи.
Однак, як зазначає апелянт, позапланові перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства України на об`єкті будівництва: «Виконання будівельних робіт за адресою: м. Миколаїв, вул. Лєскова, 17/1» проводились управлінням двічі.
Перша позапланова перевірка була проведена у відповідності до наказу начальника управління від 02.08.2021 року № 211 у період з 02.08.2021 по 26.08.2021 на підставі звернення фізичної особи від 15.07.2021 року № 1930/22.01-13.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 був присутнім під час проведення перевірки, особисто отримав копію направлення для проведення позапланового заходу № 159 від 02.08.2021.
Під час зазначеної перевірки встановлено, що замовником ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи з нового будівництва будівлі невизначеного призначення, а саме: - розпочато роботи з будівництва будівлі невизначеного призначення, про що свідчать змонтовані з газобетонних блоків стіни: 4 ряда блоків в висоту по фасадній стіні та збудовано 3 ряди лівої стіни; - посередині збудованої із газобетонних блоків частини фасадної стіни та в частині розпочатої лівої стіни є віконні отвори. Впритул до зазначеної будівлі розпочато прибудову із червоної цегли орієнтовними розмірами 1.3м*1м.
За результатами збору та аналізу інформації щодо даного об`єкту будівництва управлінням встановлено: - земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 у власність чи користування не надавалась (лист управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради від 23.07.2021 № 29596/11.02- 03/21-2); містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва або будівельний паспорт забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 не видавались ( лист департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради від 19.07.2021 № 28483/12.01-24/21-2); - повідомлення про початок виконання будівельних робіт (дозвіл), декларацій про готовність до експлуатації об`єкта в Єдиному реєстрі будівельної діяльності в тому числі через електронний кабінет станом на 26.08.2021 на даний об`єкт не зареєстровано (службова записка відділу дозвільних процедур управління від 26.08.2021 № 313/22.01-14); - будівлі, на яких виконуються будівельні роботи відсутні на планах бюро технічної інвентаризації та у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно (лист КП ММБТІ від 26.07.2021 № 1967; інформаційна довідка від 26.08.2021 № 271896611).
Таким чином, апелянтом встановлено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 без відповідних документів, які дають право на їх виконання, без належно розробленої та затвердженої документації та за відсутності здійснення на об`єкті технічного нагляду особою, яка має кваліфікаційний сертифікат.
За результатами перевірки, 26.08.2021 року відносно ОСОБА_1 було складено акт, протокол про адміністративне правопорушення, надано приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт № 85 та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 85/1.
Приписом № 85 вимагалось негайно зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » до оформлення документів, які дають право на виконання таких робіт та усунення встановлених порушень вимог законодавства та будівельних норм.
Приписом № 85/1 вимагалось у термін до 26.10.2021 усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на вказаному об`єкті будівництва шляхом розроблення, затвердження належним чином проектної документації для виконання будівельних робіт та оформлення документів, які дають право на виконання будівельних робіт.
02.09.2021 за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення, управлінням винесено постанову № 69, якою дії ОСОБА_1 були визнані адміністративним порушенням, передбаченим ч. 13 ст. 96 КупАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді накладення штрафу у розмірі 34 000 грн. (штраф було накладено у межах санкції за найтяжче правопорушення).
Штраф, накладений апелянтом, був сплачений у повному обсязі позивачем, що підтверджується квитанцією Приватбанку від 10.09.2021 року (а.с. 92).
Друга позапланова перевірка була проведена у відповідності до наказу начальника управління від 16.11.2021 року № 346 у період з 23.11.2021 по 06.12.2021 року на підставі перевірки виконання вимог приписів № 85 та № 85/1.
Позивача про проведення перевірки було повідомлено наступним чином: - надіслано лист від 17.11.2021 року № 1411/22.01-11-21/1 (а.с.94); - розміщено інформацію на сайті управління в розділі «Направлення на проведення позапланової перевірки»; - за допомогою засобів телефонного зв`язку, а саме у мобільному застосунку Вайбер на номер телефону НОМЕР_1 посадовою особою управління надіслано направлення для проведення перевірки, з яким він ознайомився (а.с. 95).
Незважаючи на вжитті апелянтом заходи з належного повідомлення ОСОБА_1 про здійснення позапланової перевірки, останній участі у неї не взяв, про причини відсутності - не повідомив.
Стаття 277-2 КУпАП визначає, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, вякій зазначаються дата і місце розгляду справи. Водночас, нормами чинного законодавства України, а саме статтею 277 КУпАП, встановлено присічний строк для розгляду справи про адміністративне правопорушення - 15 днів.
Водночас, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 278 КУпАП орган (посадова особа) під час підготовки до розгляду справи про адміністративного правопорушення вирішує питання, зокрема, щодо того, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду. 
Згідно пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня № 270, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця протягом одного місяця з дня їх надходження. Після закінчення встановленого строку зберігання поштові відправлення поштові перекази повертаються відправнику.
Тобто, апеляційний суд зазначає, що вимоги КУпАП, які регламентують порядок розгляд справ про адміністративні правопорушення були виконані апелянтом.
У зв`язку з відсутністю суб`єкта містобудування, в силу положень пункту 9 Порядку № 553, перевірка проводилась посадовими особами правління із залученням представника органу місцевого самоврядування, на підтверджується відповідною відміткою у документах, складених за результатами перевірки.
Під час проведення другої позапланової перевірки апелянтом, у тому числі, були розглянуті та проаналізовані пояснення ОСОБА_1 від 15.10.2021 № 3012/22.01-13, в яких він перелічує дії, вчинені на виконання припису № 85/1 та повідомляє про неможливість його виконання у зв`язку з відсутністю документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
За результатами повторного збору та аналізу інформації щодо даного об`єкту будівництва управлінням встановлено: - містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва або будівельний паспорт забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 ум. Миколаєві - не видавались ( лист департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради від 25.11.2021 №51095/12.01-24/21-2); - повідомлення про початок виконання будівельних робіт (дозвіл), декларацій про готовність до експлуатації об`єкта в Єдиному реєстрі будівельної діяльності в тому числі через електронний кабінет станом на 26.08.2021 на даний об`єкт не зареєстровано (службова записка відділу дозвільних процедур управління від 03.12.2021 №616/22.01-14); - ОСОБА_1 під час проведення перевірки не надав управлінню належним чином розроблену та затверджену проектну документацію, будівельний паспорт, не оформив документи, які дають право на виконання будівельних робіт.
Таким чином, з огляду на зібрані за період проведення перевірки дані, в силу положень чинного містобудівного законодавства України, управління прийшло до наступних висновків, про наявність в діях ОСОБА_1 порушення вимог чинного законодавства України, а саме невиконання вимог припису, що має наслідком притягнення до відповідальності згідно статті 188-42 КупАП України.
За результатами проведення другої позапланової перевірки 06.12.2021 гноєно ОСОБА_1 було складено акт, протокол про адміністративне правопорушення, надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 161.
Усі складені за результатами перевірки документи були надіслані на адресу ОСОБА_1 листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.
Слід зазначити, що у протоколі про адміністративне правопорушення, який також відповідно було направлено на адресу Позивача, зазначались права та обов`язки суб`єкта містобудування, який притягується до відповідальності та повідомлялось про дату, час та місце розгляду справи.
14.12.2021 року за результатами розгляду матеріалів адміністративної справи начальником управління було винесено постанову № 146.
Тобто, усе вищенаведене у сукупності доводить те, що апелянтом повністю було дотримано процедуру здійснення позапланової перевірки на об`єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 », зокрема, належне повідомлення про призначення перевірки та своєчасне сповіщення про розгляд матеріалів адміністративної справи.
Щодо розгляду суті порушень містобудівного законодавства України, слід зазначити таке.
Право на будівництво нерухомого майна (забудову) мають власники земельних ділянок (ст.90 Земельного кодексу України), землекористувачі (ст.95 Земельного кодексу України), особи, які набули право користування чужою земельною ділянкою (суперфіцій), або з інших передбачених законом підстав.
Власником або землекористувачем земельної ділянки право на її забудову (будівництво) реалізується за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням та видом відповідно до містобудівних умов і обмежень.
За змістом ч. 4, 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної дальності», право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюються власником або користувачем земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розробка проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Згідно статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», основними складовими вихідних даних є: - містобудівні умови та обмеження; - технічні умови; - завдання на проектування.
ОСОБА_1 маючи намір проводити будівельні роботи не виконав жодного із приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо належного, правового оформлення свого будівництва.
Тобто, позивач взагалі не мав законного права на здійснення будівельних робіт, що й мало наслідком притягнення його до відповідальності.
Підсумовуючи все вищевикладене, суд зазначає, що позовна заява не містить жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на допущені апелянтом порушення під час винесення спірної постанови по справі про адміністративне правопорушення від 14.12.2021 року № 146.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, - задовольнити.
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2023 року по справі № 487/725/22, - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у позові ОСОБА_1 ,  - відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

        суддя-доповідача 	 	Семенюк Г.В.	
        судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.