справа № 357/1967/22
головуючий у суді І інстанції Цуранов А.Ю.
провадження № 22-ц/824/1317/2023
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.

ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
12 квітня 2023 року                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І., 
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.С.,
за участі секретаря судового засідання: Сердюк К.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної установи «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради, Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради, третя особа - в.о. директора школи Сухомлин Наталія, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
У лютому 2022 року  ОСОБА_1 звернулася до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з указаним позовом, у якому просить суд: 
1) визнати незаконним та скасувати наказ від 26 листопада 2021 року № 44-к, виданий КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради; 
2) зобов`язати Гуманітарний відділ виконавчого комітету Узинської міської ради виплатити  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 26 листопада 2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100; 
3) стягнути з КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради, Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради на користь ОСОБА_1  компенсацію спричиненої моральної шкоди в розмірі 5 000 грн;
4) судові витрати покласти на відповідачів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 02 вересня 2020 року працює на посаді викладача теорії музики в Комунальній установі (надалі по тексту - КУ) «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради. 
05 листопада 2021 року позивачу вручено повідомлення про необхідність до 08 листопада 2021 року подати документ, який підтверджує отримання нею повного курсу вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або документ, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації, а також повідомлено, що у випадку ненадання одного з указаних документів, позивача буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 
26 листопада 2021 року КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради винесено наказ № 44-к, яким  ОСОБА_1 відсторонено від роботи, як працівника щодо якого встановлена обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та який відмовляється (ухиляється) від проведення такого щеплення. 
Позивач, вважаючи винесений наказ незаконним, а дії КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради неправомірними і протиправними, звернулась до суду за захистом. 
В обґрунтування своїх доводів позивач зазначає, що наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік посад, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», вказане щеплення не включене до затвердженого Календаря профілактичних щеплень в Україні, при цьому вказано про порушення її права на працю, права заробляти працею на життя, а також про втручання в її особисте життя. 
Позивач вважає, що таке втручання може бути дозволене виключно законами, а не підзаконними нормативними актами, до яких належить постанова Кабінету Міністрів України та наказ МОЗ України, оскільки вказані органи не наділені повноваженнями ухвалювати акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав. 
Крім того, позивач зазначає про порушення процедури відсторонення, оскільки в оскаржуваному наказі відсутня причина відсторонення позивача від роботи.
 
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що посилання позивача на те, що позивач працює на посаді викладача в КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради та входить до кола працівників, визначених вказаними актами, які підлягають щепленню.
Відповідачем повідомлено позивача про необхідність щеплення проти COVID-19 та надання відповідних документів про проходження цієї процедури або про наявність абсолютних протипоказань до такого щеплення, а також роз`яснено наслідки ненадання одного з таких документів у вигляді відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.
Позивачем не надано роботодавцю довідки/медичного висновку відповідної форми про наявність у неї протипоказань до вакцинації, що могло б стати підставою для її не відсторонення від роботи та не надано сертифікату про проходження щеплення, що свідчить про свідоме небажання виконувати вимоги законодавства, тож роботодавець був зобов`язаний відсторонити її від роботи без збереження заробітної плати, що відповідає вимогам наказу.
Судом першої інстанції відхилено посилання позивача на відсутність письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також перекладення обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.
Відсторонення позивача від роботи ґрунтується на вимогах закону, здійснено в спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав.
Судом першої інстанції не встановлено порушення права позивача на працю, визначеного статтею 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження відносно позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить: скасувати рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуваний наказ містить суперечливу інформацію та оформлений з порушенням вимог законодавства, оскільки у ньому зазначено про відсторонення від посади не викладача теорії музики, а викладача теоретичних дисциплін та фортепіано. У вказаному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 08 листопада 2021 року до моменту відсторонення (26 листопада 2021 року) відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами підтверджується факт відмови чи ухилення. Позивача відсторонено наказом на весь час відсутності щеплення проти COVID-19, тобто навіть після закінчення дії карантину позивач не може бути поновлена на роботі за відсутності обов`язкового профілактичного щеплення.
Відповідачем не надані докази про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема і позивача. В оскаржуваному рішенні судом першої інстанції безпідставно враховано висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 та в постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, оскільки вони не є тотожними предмету спору у цій справі.
 
Інші учасники справи, повідомлені належним чином про розгляд справи у суді апеляційної інстанції, не скористалися своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень щодо змісту та вимог апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не направили.
 
Колегія апеляційного суду, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про таке.
ОСОБА_1 з 02 вересня 2020 року працює на посаді викладача теорії музики в КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради, що підтверджується копіями наказу від 31 серпня 2020 року № 21-к та трудової книжки серії НОМЕР_1 від 01 серпня 1995 року (а.с. 14-16).
05 листопада 2021 року КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради винесено повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19» № 1, яким ОСОБА_1 під підпис повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, відповідно до наказу МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язкове для працівників закладів освіти                    (а.с. 20).
У повідомленні висловлено прохання надати документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дози дводозної вакцини); або медичний висновок (довідку), виданий закладом охорони здоров`я про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, до початку роботи 08 листопада 2021 року (до 14:00).
Також, указаним повідомлення позивач попереджена, якщо до 08 листопада 2021 року (до 14:00) нею не буде надано жодного з вищезазначених документів, 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страховий внесок, а також указаний період не увійде до стажу, що дає право на щорічну відпустку.
Наказом КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради № 44-к від 26 листопада 2021 року, ОСОБА_1 з 26 листопада 2021 року відсторонено від роботи як працівника, щодо якого встановлена обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та який відмовляється (ухиляється) від проведення такого щеплення. Працівника відсторонено від роботи до проходження повного курсу вакцинації (дві дози) проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або отримання ним однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дводозних вакцин) та наданням ним підтверджуючого документу про це, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, виданої закладом охорони здоров`я. На час відсторонення за працівником зберігається місце роботи (посада), проте не зберігається заробітна плата (а.с. 21).
Підставою відсторонення вказано статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645-ІІІ від 06 квітня 2000 року, пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та статті 46 КЗпП України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Статтею 51 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до частини 1 статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року                    № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі                                    № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт 
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Частиною 3 указаної статті визначено, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі по тексту - Перелік № 2153). 
У редакції, яка діяла станом на дату винесення наказу про відсторонення позивача від роботи - 26 листопада 2021 року, до цього переліку входили, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Враховуючи викладене, професія позивача, яка є викладачем теорії музики у закладі освіти, входить до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.
У зв`язку з цим, апеляційний суд відхиляє доводи позивача про те, що законом не передбачено відсторонення працівників, які не вакциновані від гострої респіраторної хвороби COVID-19.
 
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Указані висновки відповідають висновкам, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у вказаній справі встановлено, що позивач працює у КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради на посаді викладача теорії музики.
Матеріали справи не містять відомостей про те, що станом на дату відсторонення позивача від роботи, навчання у КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради здійснювалося у дистанційній формі, а отже, за характером виконуваних обов`язків викладача, які пов`язані з контактами з учнями, позивач підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, оскільки представляла собою загрозу як невакцинований працівник на роботі.
У цьому випадку втручання у права позивача у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
У зв`язку з цим, безпідставним є посилання позивача на незаконність вимог роботодавця (відповідача) про надання нею документів про щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
 
Відповідно до частини 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Тобто для отримання профілактичного щеплення, у тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. 
Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. 
Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
Однак, матеріали справи не містять жодного підтвердження відмови ОСОБА_1 від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19: ані письмового підтвердження лікаря про відмову ОСОБА_1 від щеплення, ані письмової відмови ОСОБА_1 від щеплення.
 
Відповідно до частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідач у своєму відзиві на позов посилається на те, що позивач відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення, тому відповідно до вимог частини 1 статті 81 ЦПК України, обов`язок доведення такої відмови покладений на відповідача.
Однак, відповідачем таких доказів до суду не надано, у зв`язку з чим наказ від 26 листопада 2021 року № 44-к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 є протиправним (незаконним).
Інші доводи апеляційної скарги щодо незаконності наказу про відсторонення позивача від роботи апеляційним судом до уваги не беруться та не перевіряються, оскільки недоведеність відмови позивача від профілактичного щеплення проти COVID-19 є достатньою підставою для скасування оспорюваного наказу та задоволення позову в цій частині. 
 
Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд враховує таке.
Позивачем у позові заявлена вимога про зобов`язання Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради виплатити їйсередній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення.
При цьому, позивач знаходиться у трудових відносинах із КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради, а не з Гуманітарним відділом виконавчого комітету Узинської міської ради.
Однак, апеляційний суд враховує, що працівник порівняно з роботодавцем перебуває в більш уразливому становищі і саме на роботодавця покладається обов`язок забезпечення трудових прав працівника.
Також підлягає врахуванню те, що під час судового розгляду справи встановлено, що відповідачем КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради порушені трудові права позивача через відсторонення її від роботи на підставі наказу, який у подальшому визнаний судом незаконним.
Виконуючи завдання цивільного судочинства, окрім основних принципів: справедливості, добросовісності та розумності, суд апеляційної інстанції керується аксіомою цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», яка означає «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».
Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що коли орган влади несе відповідальність за завдану шкоду, позитивний обов`язок держави сприяти встановленню правильного відповідача набуває ще більшого значення (див. рішення у справі «Плеханов проти Польщі» (Plechanow v. Poland), заява                     № 22279/04, пункт 109, від 07 липня 2009 року).
КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради у цій справі також має процесуальний статус відповідача, обізнаний про подання позивачем указаного позову, під час розгляду справи активно користувався правом на подання відзиву та доказів.
За встановлених обставин у цій справі, а також враховуючи зміст та вимоги позову ОСОБА_1 , з метою уникнення покладення на неї відповідного тягаря додаткового звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з порушенням КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради її трудових прав, апеляційний суд, з метою забезпечення принципів справедливості, добросовісності та розумності, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частині, незважаючи на визначений позивачем склад осіб, які беруть участь у справі (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від                    14 грудня 2022 року у справі № 366/2026/18 провадження № 61-2622св21). 
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (надалі - Порядок).
 
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Відповідно до розрахунку, здійсненого позивачем на підставі довідки про доходи, та перевіреного судом апеляційної інстанції, розмір середньоденної заробітної плати становить 639 грн 45 коп./день. Відповідачами указаний розрахунок не спростований та не оспорювався (а.с. 22).
В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що її поновлено на роботі 21 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні, що відповідачами не заперечується.
Отже, з урахуванням того, що апеляційний суд дійшов висновку про незаконність наказу про відсторонення позивача, з КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради та порушення прав працівника у зв`язку з цим,  на користь ОСОБА_1 підлягає до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 листопада 2021 року по 21 березня                     2022 року у розмірі 49 877 грн 10 коп. (639 грн 45 коп. * 78 робочі дні).
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд під час вирішення питання про визначенні суми, що підлягає стягненню на користь позивача, вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків.
 
Щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
 
Відповідно до абз. 2 пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
У пункті 13 вказаної постанови судам роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Однак, законодавством не передбачена презумпція наявності моральної шкоди. Наявність моральної шкоди не визнана прямим наслідком кожної протиправної поведінки. 
Право на відшкодування моральної шкоди за нормами чинного законодавства не є матеріальною гарантією, оскільки жоден закон не встановлює імперативний обов`язок компенсації. Зазначене право на відшкодування - це процесуальна вимога надати можливість довести наявність шкоди, визначити її розмір та отримати через судовий розгляд цього питання відповідну компенсацію.
Однак, позивачем жодним чином не обґрунтовано наявність у неї моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, що вимагає від неї додаткових зусиль для організації свого життя, що викликано незаконними діями відповідача, а також не надано належних та допустимих доказів на підтвердження завдання їй моральної шкоди, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про часткове задоволення позову, з КУ «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради на користь  ОСОБА_1 підлягає до стягнення судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 992 грн 40 коп. та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 488 грн 60 коп.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ від 26 листопада 2021 року № 44-к, виданий Комунальною установою «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради.
Стягнути з Комунальної установи «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 листопада 2021 року по 21 березня 2022 року у розмірі 49 877 грн 10 коп. з вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
 
В іншій частині позову відмовити.
 
Стягнути з Комунальної установи «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради на користь  ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 992 грн 40 коп. та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 488 грн 60 коп.
 
Боржник: Комунальна установа «Дитяча школа мистецтв» Узинської міської ради, код ЄДРПОУ 42394898, юридична адреса: вул. І. Богуна, 1а, м. Узин, Білоцерківський район, Київська область, 09161.
 
Стягувач:  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.   

 

Головуючий                                                                        Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                          Р.В. Березовенко
 
                                                                                              О.Ф. Лапчевська