СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року                                 м. Харків                        Справа № 922/1740/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І., суддя  Мартюхіна Н.О.,
за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І., 
за участю представників сторін: 
прокурора - ГОРГУЛЬ Наталя - на підставі посвідчення від 01.03.2023р. №072883; 
позивача - ЖИЛКА Леонід - на підставі розпорядження від 28.10.2022р. №980/2к та посвідчення №2663; 
відповідача - МОЛЧАНОВА Юлія - на підставі Ордеру Серії АХ №1105855 від 01.11.2022р.; БАРЧУК Алєся - на підставі Ордеру Серії АХ №1125097 від 09.04.2023р.; 
третьої особи- не з`явився, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни, м. Харків, (вх. №679 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі № 922/1740/22 (суддя Рильова В.В., ухвалене в м.Харків, дата складення повного тексту - 23.03.2023р.) 
за позовом: Керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова, м. Харків в інтересах держави, в особі Харківської міської ради, м. Харків,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунального підприємства "Сучасне місто", м. Харків, 
до відповідача: Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни, м. Харків,
про стягнення 346524,88грн.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з відповідача - Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни 346524,88грн. безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати за земельну ділянку загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, що розташована за адресою: АДРЕСА_1.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що Фізична особа-підприємець Шерстюк Тетяна Олександрівна в період з 01.05.2020р. по 31.12.2021р. не сплачувала за користування земельною ділянкою площею 0,0506 га по АДРЕСА_1 плату за землю у встановленому законодавчими актами розмірі, внаслідок чого зберегла за рахунок Харківської міської ради як власника земельної ділянки за вказаною адресою майно - грошові кошти у розмірі орендної плати. 
У відзиві на позовну заяву поданому до місцевого господарського суду 08.11.2022р. відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, просив відмовити в їх задоволенні в повному обсязі. Зокрема, відповідач посилався на те, що при проведенні розрахунку розміру безпідставно збережених коштів було невірно визначено площу земельної ділянки, яку використовує відповідач, а також не враховано наявність можливих сторонніх землекористувачі.
Крім того, відповідач наголошував на тому, що земельна ділянка набуває статуту об`єкта цивільних прав виключно після її реєстрації за позивачем - Харківською міською радою, проте, відповідна реєстрація була проведена лише у червні 2021року, отже прокурором не надано доказів існування протягом частково заявленого в позові періоду з 01.05.2020р. по червень 2021 року земельної ділянки площею 0,0506 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, як об`єкта цивільних прав у розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України, що виключає можливість обчислювати розмір безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за землю.
06.02.2023р. відповідачем подано до господарського суду Харківської області клопотання про призначення у справі судової земельно-технічної експертизи проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства Юстиції України. На вирішення експерта поставити наступні питання:
- чи розміщені на земельній ділянці площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077 інші будівлі, споруди, у тому числі тимчасові споруди без улаштування фундаменту, крім нежитлової будівлі літ. А-2 загальною площею 391, 5 кв.м. по бульвару Юр`єва, будинок 2-А, у м. Харкові, яка перебуває у власності Шерстюк Тетяни Олександрівни ?
- чи відповідають фактичні межі земельної ділянки, яка використовується Шерстюк Тетяною Олександрівною для обслуговування нежитлової будівлі літ. А-2 загальною площею 391, 5 кв.м. по АДРЕСА_1 межам земельної ділянки площею 0,0506 га кадастровий номер 6310138500:07:005:0077 ?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2051/08/19 від 12 серпня 2019 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2050/08/19 від 12 серпня 2019 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2051/С8/20 від 12 серпня 2020 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0,0506 га по АДРЕСА_1, кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2050/С8/20 від 12 серпня 2020 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1, кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
В обґрунтування наявності підстав для задоволення вказаного клопотання відповідач посилався на те, що між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В. було укладено договори тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності, якими ФОП Киянській Т.В. надано право тимчасової експлуатації (управління) окремими елементами благоустрою комунальної власності міста Харкова з метою задоволення соціально-економічних потреб шляхом розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності, що може свідчити про наявність сторонніх землекористувачів на земельній ділянці загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.02.2023р. відмовлено в задоволенні клопотання ФОП Шерстюк Т.О. про призначення у справі № 922/1740/22 судової земельно-технічної експертизи.
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі №922/1740/22 задоволено позовні вимоги Керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни на користь Харківської міської ради безпідставно збережені кошти у розмірі орендної плати за земельну ділянку загальною площею 0,0506га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, в розмірі 346524,88грн.; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни (на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору в розмірі 5197,87грн.
Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення статей 79, 79-1, 120, 125 Земельного кодексу України, статті 334 Цивільного кодексу України мотивовані тим, 12.03.2018р. та 16.04.2020р. було проведено державну реєстрацію права власності Шерстюк Тетяни Олександрівни (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на нежитлову будівлю літ. "А-2", загальною площею 391,5 кв.м. по бульвару Юр`єва, будинок 2-А у місті Харкові на підставі: договору дарування від 12.03.2018р. за № 821 у розмірі 1/2 частки та договору дарування від 16.04.2020р. за № 1027 у розмірі 1/2частки.
Отже, з дня набуття права власності на об`єкт нерухомого майна ФОП Шерстюк Т.О. як власник такого майна, стала фактичним користувачем земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, тому саме з цієї дати у відповідача, виник обов`язок щодо здійснення оплати за користування земельною ділянкою, на якій такий об`єкт розташований, проте, відповідач використовує земельну ділянку площею 0,0506 га (кадастровий номер 6310138500:07:005:0077) без виникнення права власності/користування та без державної реєстрації цих прав у відповідності до статей 125, 126 Земельного кодексу України.
Місцевим господарським судом також було встановлено, що згідно витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-0006732232021 від 28.04.2021р. земельна ділянка по бульвару Юр`єва, будинок 2-А у місті Харкові з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077 площею 0,0506 га зареєстрована як об`єкт цивільних прав 02.04.2020р.
Щодо відсутності в Державному земельному кадастрі відомостей про право власності позивача - Харківської міської ради на спірну земельну ділянку, господарський суд першої інстанції з посиланням на правову позицію викладену у постановах Верховного Суду прийнятих у подібних правовідносинах зазначив про те, що нездійснення державної реєстрації речового права на сформовану земельну ділянку за органом місцевого самоврядування у відповідності до положень статті 79-1 Земельного кодексу України не є підставою для звільнення набувача права власності на будівлю або споруду від обов`язку сплачувати за фактичне користування земельною ділянкою комунальної власності, на якій розташований такий об`єкт нерухомості".
Враховуючи, що внаслідок використання відповідачем земельної ділянки без укладення договору оренди землі, територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради була позбавлена можливості отримати дохід від здачі земельної ділянки в оренду, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо стягнення з відповідача 346524,88грн. безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати, яка розрахована на підставі нормативної грошової оцінки спірної земельної ділянки з урахуванням ставки річної орендної плати за період з 01.05.2020р. по 31.12.2021р.
Фізична особа-підприємець Шерстюк Тетяна Олександрівна з рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі №922/1740/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, а також наданим відповідачем доводам та доказам, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Зокрема, апелянт посилається на те, що право вимоги за кондикційним зобов`язанням не може виникнути раніше виникнення зареєстрованого права власності на цю земельну ділянку за відповідною юридичною особою, тобто Харківською міською радою. 
Апелянт наголошує, що згідно наявного в матеріалах справи Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-0006732232021 від 28.04.2021р., земельна ділянка загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, розташована за адресою: АДРЕСА_1, Немишлянський район, зареєстрована Відділом у місті Харкові Головного управління Держгеокадастру у Харківській області 02.04.2020р.
Проте, у вказаному витягу, в розділі форма власності - Інформація про зареєстроване право в Державному земельному кадастрі станом на 28.04.2021р. відсутня.
Отже, на думку апелянта, прокурором не надано доказів існування протягом частково заявленого в позові періоду з 01.05.2020р. по червень 2021 року земельної ділянки площею 0,0506 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077 як об`єкта цивільних прав у розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України, що виключає можливість обчислювати розмір безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за землю, оскільки об`єктом оренди може бути тільки земельна ділянка як сформований у встановленому законодавством порядку об`єкт цивільних прав
Крім того, на думку апелянта, місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки обставинам визначення площі земельної ділянки, яку фактично використовує відповідач та визначення кола землекористувачів на вказаній земельній ділянці, а також не надано оцінки обставинам викладеним в Акті № 103/22 обстеження земельної ділянки від 28.01.2022р., складеним головним спеціалістом сектору обстеження земельних ділянок Інспекції з контролю за використанням та охороною земель комунальної власності Департаменту земельних відносин Харківської міської ради, яким було встановлено, що земельна ділянка загальною площею 0,0506 га (кадастровий номер 6310138500:07:005:0077), що розташована за адресою АДРЕСА_1, також використовується для розміщення окремих елементів благоустрою комунальної власності на підставі відповідних договорів тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності №№ 2050/С8/20, 2051/С8/20 від 12.08.2020р. укладених між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В.
З посиланням на вказані обставини щодо можливого розміщення сторонніх землекористувачів на спірній земельній ділянці, необхідності встановлення фактичної площі земельної ділянки, яку використовує відповідач, а також з метою визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж спірної земельної ділянки, їх розташуванню у відповідній технічній документації, одночасно з поданням апеляційної скарги апелянтом було подано клопотання про призначення судової земельно- технічної експертизи, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства Юстиції України. На вирішення експерта поставити наступні питання:
- чи розміщені на земельній ділянці площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077 інші будівлі, споруди, у тому числі тимчасові споруди без улаштування фундаменту, крім нежитлової будівлі літ. А-2 загальною площею 391, 5 кв.м. по АДРЕСА_1 , яка перебуває у власності Шерстюк Тетяни Олександрівни ?
- чи відповідають фактичні межі земельної ділянки, яка використовується Шерстюк Тетяною Олександрівною для обслуговування нежитлової будівлі літ. А-2 загальною площею 391, 5 кв.м. по АДРЕСА_1 межам земельної ділянки площею 0,0506 га кадастровий номер 6310138500:07:005:0077 ?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2051/08/19 від 12 серпня 2019 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2050/08/19 від 12 серпня 2019 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2051/С8/20 від 12 серпня 2020 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0,0506 га по АДРЕСА_1, кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
- чи перебуває окремий елемент благоустрою за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності № 2050/С8/20 від 12 серпня 2020 року, укладеного між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., у межах земельної ділянки площею 0, 0506 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310138500:07:005:0077?
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.04.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни на рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі № 922/1740/22; встановлено сторонам у справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом 15 днів (з урахуванням вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України) з дня вручення даної ухвали; встановлено сторонам у справі строк для подання заяв і клопотань - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали; призначено справу до розгляду на 15.05.2023 р. об 11:00 год. 
01.05.2023р. Харківською обласною прокуратурою подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№4715), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни, рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі № 922/1740/22 залишити без змін. Крім того, у вказаному відзиві прокурор також просить суд відмовити в задоволенні клопотання апелянта про призначення судової - технічної експертизи.
09.05.2023р. Харківською міською радою подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№5254), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни, рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі № 922/1740/22 залишити без змін. Також, Харківською міською радою подано заперечення на клопотання апелянта про призначення судової земельно- технічної експертизи (вх.№5256).
10.05.2023р. Комунальним підприємством "Сучасне місто" подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№5304), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни, рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі № 922/1740/22 залишити без змін.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.05.2023р. оголошено в судовому засіданні перерву до 11:15 год. 05.06.2023 р.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 05.06.2023р. представники апелянта підтримали подане клопотання про призначення судової земельно- технічної експертизи, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства Юстиції України. 
Крім того, представники апелянта підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі №922/1740/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Прокурор та представник позивача заперечили проти задоволення заявленого апелянтом клопотання про призначення судової земельно- технічної експертизи, з мотивів наведених в запереченням поданих до суду апеляційної інстанції
Також, прокурор та представник позивача заперечили проти вимог апеляційної скарги, просили відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі №922/1740/22 залишити без змін.

Враховуючи, що матеріали справи містять докази повідомлення третьої особи про дату, час та місце судового засідання, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони (стаття 42 Господарського процесуального кодексу України), колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами, за її відсутності, оскільки її неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор зазначав, що вивченням Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова питання наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у сфері земельних правовідносин, встановлено порушення вимог законодавства під час використання земельних ділянок, розташованих на території Немишлянського району м. Харкова.
Зокрема, відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 26.08.2022р., Фізична особа-підприємець Шерстюк Тетяна Олександрівна зареєстрована як суб`єкта господарювання з 22.12.2016р.; основний вид діяльності суб`єкта господарювання - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (КВЕД 68.20) (т.1 а.с.22-24).
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно оформленої витягом від 02.09.2022 за № 308806227 (т.1 а.с.42-46), 12.03.2018 та 16.04.2020 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лавіндою Н.О. було проведено державну реєстрацію права власності Шерстюк Тетяни Олександрівни (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на нежитлову будівлю літ. "А-2", загальною площею 391,5 кв.м. по АДРЕСА_1 на підставі: договору дарування від 12.03.2018р. за № 821 у розмірі 1/2 частки. (т.1 а.с.18-19); договору дарування від 16.04.2020р. за № 1027 у розмірі 1/2частки (т.1 а.с.20-21).
Відповідно до Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-0006732232021 від 28.04.2021р., земельна ділянка загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована Відділом у місті Харкові Головного управління Держгеокадастру у Харківській області 02.04.2020; вид використання земельної ділянки: для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-2" (кафе); цільове призначення: 03.08 - для будівництва та обслуговування об`єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування; форма власності - інформація відсутня (т.1 а.с.26-28). 
Таким чином, земельна ділянка з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, на якій знаходиться вищевказана нежитлова будівля, розташована на території Немишлянського району м. Харкова за адресою: АДРЕСА_1 сформована як об`єкт цивільних прав, та в силу приписів статті 83 Земельного кодексу України перебуває у власності територіальної громади міста Харкова в особі Харківської міської ради.
Проте, як стверджував прокурор, за даними Публічної кадастрової карти України та деталізованої інформаційної довідки Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 02.09.2022р. за № 308805467, право власності або користування на земельну ділянку під об`єктом нерухомого майна за ФОП Шерстюк Т.О. не зареєстровано.

На підставі зазначених документів, 19.01.2022р. Департаментом територіального контролю Харківської міської ради було проведено обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, з урахуванням витягу з Державного земельного кадастру від 25.05.2021р. №НВ-0006859152021, про що складено відповідний акт (т.1 а.с.36-38) .
Обстеженням на місцевості встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077 використовується Шерстюк Т.О. для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-2" (кафе). З 02.04.2020 Шерстюк Т.О. використовує земельну ділянку площею 0,0506 га по АДРЕСА_1 без виникнення права власності/користування та без державної реєстрації цих прав у відповідності до ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор вказував на те, що Фізична особа-підприємець Шерстюк Тетяна Олександрівна, набувши право власності на вищевказаний об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці комунальної форми власності, належним чином у встановленому законодавством порядку не оформила речового права на вказану земельну ділянку.
Отже, суб`єкт господарювання у період з 01.05.2020р. по 31.05.2021р. використовував земельну ділянку без достатніх правових підстав і не сплачував за користування плату за землю у встановленому законодавчими актами розмірі, внаслідок чого зберіг за рахунок Харківської міської ради, як власника земельної ділянки, майно - грошові кошти у розмірі орендної плати.
Розрахунок розміру безпідставно збережених Фізична особа-підприємець Шерстюк Тетяна Олександрівна коштів у розмірі орендної плати здійснювався на підставі Витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки площею 506 кв.м по АДРЕСА_1 за № 3638 від 17.09.2021р. Базова вартість 1 м.кв землі в м. Харкові складала 639,78 грн. Також у вказаному розрахунку міститься інформація про зонування міста та арифметичні показники коефіцієнтів: Кф - коефіцієнту функціонального використання земельної ділянки, який становив 2,50; Км2 - коефіцієнту, який характеризує зональні фактори місцеположення земельної ділянки в межах міста, який становив 2,65; та КмЗ - сукупного коефіцієнту, який характеризує локальні фактори місцеположення земельної ділянки за територіально-планувальними, інженерно-геологічними, історико-культурними, природно-ландшафтними, санітарно-гігієнічними умовами та рівнем облаштування території становив 1,5.
Розмір орендної плати в місяць, який підлягав сплаті ФОП Шерстюк Т.О. за період з 01.05.2020р. по 31.12.2021р. становив 21460,29грн. (з урахуванням нормативної грошової оцінки - 3219044,00грн., ставки річної орендної плати - 8,00%, коефіцієнту складних інженерно-геологічних умов - 1, коефіцієнту розміру земельної ділянки - 1). 
Отже, за період 20 місяців розмір недоотриманих місцевим бюджетом доходів склав 429205,80 грн.
Водночас за інформацією викладеної у листі Головного управління ДПС у Харківській області від 19.07.2022р. №4700/5/20-40-24-02-07 (т.1 а.с.32), Шерстюк Т.О. зареєстрована платником земельного податку за земельну ділянку, на якій розташована нежитлова будівля літ. "А-2", загальною площею 391,5 кв.м. по АДРЕСА_1, площею 0,0506 га. Протягом 2020 року Шерстюк Т.О. сплачено земельний податок за 2020 р. - в розмірі 34 395,26 грн., за 2021 р. - в розмірі 48285,66 грн. 

Враховуючи вказані обставини, Керівник Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом про стягнення з відповідача - Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни 346524,88грн. безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати за земельну ділянку загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.1-50).
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у даній справі позов задоволено повністю, з підстав викладених вище (т.2 а.с.191-207).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судова колегія зазначає, що згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України, статтею 4 Господарського процесуального кодексу України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Позовом у процесуальному сенсі є вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.
Основними елементами, що визначають сутність будь-якого позову являються предмет і підстава.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Вона опосередковується спірними правовідносинами - суб`єктивним правом і обов`язком відповідача.
Підставами заявленого позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача.
Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019р. у справі № 924/831/17).
Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.
У судовому процесі, зокрема в господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі №761/3884/18.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Зміст частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц).
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019р. у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019р. у справі № 912/2529/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18).

Звертаючись до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Харківської міської ради прокурор зазначав, що факт протиправного та безоплатного використання земельної ділянки комунальної власності порушує інтереси держави в особі Харківської міської ради, як її власника щодо реалізації передбаченого частиною 1 статті 319 Цивільного кодексу України права вільно, у встановленому законом порядку, розпоряджатись ними через уповноважений орган місцевого самоврядування.
Згідно з положенням статті 142 Конституції України, державною гарантією місцевого самоврядування є участь держави у формуванні доходної частини його бюджетів та компенсації у необхідних випадках витрат місцевого самоврядування.
Згідно зі статтею 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. 
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. 
Доходи місцевих бюджетів формуються за рахунок власних, визначених законом, джерел та закріплених у встановленому законом порядку загальнодержавних податків, зборів та інших обов`язкових платежів. Склад доходів місцевих бюджетів визначається Бюджетним кодексом України та законом про Державний бюджет України (частина 1 та 3 статті 63 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Згідно зі статтями 10 та 265 Податкового кодексу України, плата за землю є місцевим податком. Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 65 Бюджетного кодекс України, вона зараховується до бюджетів місцевого самоврядування, а отже бюджет Харківської міської ради недоотримав значну суму коштів за використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів.
Прокурор наголошував, що недоотримання безпідставно збережених коштів місцевим бюджетом порушує визначальні матеріальні потреби суспільства, територіальної громади міста Харкова, таким чином безоплатне використання землі ослаблює економічні основи територіальної громади м. Харкова в особі Харківської міської ради, що потребує прокурорського реагування у межах наданої Конституцією України компетенції. 
Разом з тим, Харківською міською радою не вживались заходи захисту прав територіальної громади міста Харкова щодо стягнення з ФОП Шерстюк Т.О. безпідставно збережених коштів за користування земельною ділянкою загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, з відповідним позовом до суду Харківська міська рада також не зверталась.
У зв`язку із вказаними обставинами, 27.07.2022р. Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова було направлено на адресу Харківської міської ради лист щодо виявлених порушень під час користування ФОП Шерстюк Т.О. вищевказаною земельною ділянкою, також прокурором було повідомлено, що Харківською міською радою не вживалися заходи щодо звернення до суду до ФОП Шерстюк Т.О. про стягнення безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за користування земельною ділянкою, отже інтереси територіальної громади у платному використанні земель комунальної власності залишилися незахищеними.
Керуючись статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор просив у найкоротший термін направити розрахунок безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за користування ФОП Шерстюк Т.О. земельною ділянкою, загальною площею 0,0506га (кадастровий номер 6310138500:07:005:0077), що розташована за адресою: АДРЕСА_1 за період з 01.05.2020р. по 31.12.2021р. (т.1 а.с.33-34).
Про прийняте рішення щодо звернення з відповідним позовом Немишлянською окружною прокуратурою м. Харкова на виконання частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Харківську міську раду проінформовано листом від 30.08.2022р. за № 51-107-1239вих-22 (т.1 а.с.47-49).
Зважаючи на викладене, судова колегія, оцінивши представлені сторонами докази в їх сукупності та взаємозв`язку, проаналізувавши наведені правові норми, вважає, що прокурор належними чином обґрунтував правові підстави для представництва інтересів держави в суді в особі компетентних органів за здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, оскільки прокурор виконав свою субсидіарну роль, замінивши в судовому провадженні відповідний державний орган, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, колегія суддів з урахуванням приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку про відсутність правових підстав для її задоволення з огляду на наступне.

За умовами частини другої статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, відшкодування завданих збитків.
Верховний Суд, розглядаючи спори у подібних правовідносинах, у своїх постановах неодноразово звертав увагу на те, що предметом регулювання глави 83 Цивільного кодексу України є відносини, що виникають у зв`язку із безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Відповідно до частин першої та другої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цього Кодексу застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
Правові підстави користування земельною ділянкою комунальної власності за змістом глави 15 Земельного кодексу України реалізується через право постійного користування або право оренди.
Частиною першою статті 93 і статтею 125 Земельного кодексу України передбачено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цього права.
Землекористувачі також зобов`язані своєчасно сплачувати орендну плату (пункт "в" частини першої статті 96 Земельного кодексу України).
Принцип платного використання землі також передбачено статтею 206 Земельного кодексу України, за змістом якої використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.
При цьому, законодавець розмежовує поняття "земельний податок" та "орендна плата за земельні ділянки державної та комунальної власності" залежно від правових підстав передання прав землекористування такими ділянками.
Водночас згідно зі статтями 122 - 124 Земельного кодексу України міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
Особи, які отримують земельну ділянку комунальної власності в користування за договором оренди (договором купівлі-продажу права оренди), зобов`язані сплачувати за неї орендну плату - платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди, як це передбачено частиною першою статті 21 Закону України "Про оренду землі".
Водночас, Земельний кодекс України регламентує перехід прав на земельну ділянку, пов`язаний з переходом права на будинок, будівлю або споруду. Так, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача (частина друга статті 120 Земельного кодексу України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.06.2021р. у справі №200/606/18 зазначила, що принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди відомий ще за часів Давного Риму (лат. superficies solo cedit - збудоване приростає до землі). Цей принцип має фундаментальне значення та глибокий зміст, він продиктований як потребами обороту, так і загалом самою природою речей, невіддільністю об`єкта нерухомості від земельної ділянки, на якій він розташований. Нормальне господарське використання земельної ділянки без використання розташованих на ній об`єктів нерухомості неможливе, як і зворотна ситуація - будь-яке використання об`єктів нерухомості є одночасно і використанням земельної ділянки, на якій ці об`єкти розташовані. Отже, об`єкт нерухомості та земельна ділянка, на якій цей об`єкт розташований, за загальним правилом мають розглядатися як єдиний об`єкт права власності.
Звідси власник нерухомого майна має право на користування земельною ділянкою, на якій воно розташоване. Ніхто інший, окрім власника об`єкта нерухомості, не може претендувати на земельну ділянку, оскільки вона зайнята об`єктом нерухомого майна (аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 15.12.2021р. у справі № 924/856/20).
Таким чином, положення глави 15, статей 120, 125 Земельного кодексу України, статті 1212 Цивільного кодексу України дають підстави вважати, що до моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права на земельну ділянку, на якій розташований цей об`єкт, ураховуючи принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, особа яка придбала такий об`єкт стає фактичним користувачем тієї земельної ділянки, на якій такий об`єкт нерухомого майна розташований, а відносини з фактичного користування земельною ділянкою без оформлення прав на цю ділянку (без укладення договору оренди тощо) та недоотримання її власником доходів у виді орендної плати є за своїм змістом кондикційними.
Подібний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018р. у справі №629/4628/16-ц, від 20.11.2018р. у справі №922/3412/17, від 13.02.2019р. у справі №320/5877/17, у постановах Верховного Суду від 14.01.2019р. у справі №912/1188/17, від 21.01.2019р. у справі №902/794/17, від 04.02.2019р. у справі № 922/3409/17, від 12.03.2019р. у справі №916/2948/17, від 09.04.2019р. у справі № 922/652/18, від 21.05.2019р. у справі №924/552/18, а також у постановах Верховного Суду України від 30.11.2016р. у справі №922/1008/15, від 07.12.2016р. у справі №922/1009/15, від 12.04.2017р. у справах №922/207/15 та №922/5468/14р. та у постанові Верховного Суду від 17.03.2020р. у справі №922/2413/19.
Отже, фактичний користувач земельної ділянки, який без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг (заощадив) у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути такі кошти власникові земельної ділянки на підставі положень частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України.
Такий самий правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018р. у справі № 629/4628/16-ц та від 20.09.2018р. у справі № 925/230/17 та численних постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах, які прийняті з їх урахуванням, зокрема, у постанові від 05.08.2022р. у справі №922/2060/20 Верховний Суд у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду зазначив, що із дня набуття права власності на об`єкт нерухомого майна власник цього майна стає фактичним користувачем земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, а тому саме із цієї дати у власника об`єкта нерухомого майна виникає обов`язок сплати за користування земельною ділянкою, на якій таке майно розташовано. При цьому до моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права на земельну ділянку, на якій розташований цей об`єкт, такі кошти є безпідставно збереженими.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується наявним в матеріалах справи витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно оформленої витягом від 02.09.2022р. за № 308806227 (т.1 а.с.42-46), 12.03.2018р. та 16.04.2020р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лавіндою Н.О. було проведено державну реєстрацію права власності Шерстюк Тетяни Олександрівни (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на нежитлову будівлю літ. "А-2", загальною площею 391,5 кв.м. по АДРЕСА_1 на підставі: договору дарування від 12.03.2018р. за № 821 у розмірі 1/2 частки. (т.1 а.с.18-19); договору дарування від 16.04.2020р. за № 1027 у розмірі 1/2частки (т.1 а.с.20-21).
Отже, з дня набуття права власності на об`єкт нерухомого майна ФОП Шерстюк Т.О. як власник такого майна стала фактичним користувачем земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, тому саме із цієї дати у відповідача виник обов`язок належно оформити правовідносини щодо користування земельною ділянкою (укласти відповідний договір та оформити речові права на земельну ділянку), а також обов`язок сплачувати за користування земельною ділянкою, на якій розміщено майно.

19.01.2022р. Департаментом територіального контролю Харківської міської ради було проведено обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, з урахуванням витягу з Державного земельного кадастру від 25.05.2021р. №НВ-0006859152021, про що складено відповідний акт (т.1 а.с.36-38) .
Обстеженням на місцевості встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077 використовується Шерстюк Т.О. для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-2" (кафе). Шерстюк Т.О. з 02.04.2020 використовує земельну ділянку площею 0,0506 га по АДРЕСА_1 без виникнення права власності/користування та без державної реєстрації цих прав у відповідності до ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів належного оформлення ФОП Шерстюк Т.О. права користування зазначеною земельною ділянкою, на якій знаходиться вищевказана нежитлова будівля: загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, за адресою: АДРЕСА_1 (вид використання земельної ділянки: для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-2" (кафе).
Оскільки відносини з фактичного користування земельними ділянками без укладеного договору оренди землі та недоотримання їх власником доходів у вигляді орендної плати є за своїм змістом кондикційними, ФОП Шерстюк Т.О., як фактичний користувач земельної ділянки, що без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки - Харківській міській раді на підставі частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, для вирішення спору щодо фактичного користування земельною ділянкою без укладання правовстановлюючих документів та без державної реєстрації прав на неї встановленню підлягають обставини, зокрема, чи є спірна земельна ділянка, за користування якою прокурор в інтересах Харківської міської ради просить стягнути безпідставно збережені кошти, сформованим об`єктом цивільних прав протягом усього періоду, зазначеного в позові, та необхідність підтвердження площі займаної земельної ділянки належними доказами, якими є, зокрема, витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки та витяг з Державного земельного кадастру. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.01.2019р. у справах №922/3780/17 та №922/536/18, від 11.02.2019р. у справі №922/391/18, від 12.04.2019р. у справі №922/981/18, від 12.06.2019р. у справі №922/902/18.
Так, визначення поняття земельної ділянки наведено у частині 1 статті 79 Земельного кодексу України, відповідно до положень якої земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Згідно з приписами частин 1, 3, 4, 9 статті 79-1 Земельного кодексу України формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру; сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі; земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера; земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.
З приписів наведеної норми права вбачається, що земельна ділянка є сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера та реєстрації її у Державному земельному кадастрі (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.06.2021р. у справі № 922/1646/20 та від 04.03.2021р. у справі № 922/3463/19).

Відповідно до витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-0006732232021 від 28.04.2021р., земельній ділянці комунальної форми власності загальною площею 0,0506 га за адресою АДРЕСА_1, присвоєно кадастровий номер 6310138500:07:005:0077 та відомості про неї зареєстровано у Державному земельному кадастрі 02.04.2020р.

Як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи, відповідач наголошував, що право вимоги за кондикційним зобов`язанням не може виникнути раніше виникнення зареєстрованого права власності на цю земельну ділянку за відповідною юридичною особою, тобто Харківською міською радою. 
Апелянт наголошує, що згідно наявного в матеріалах справи Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-0006732232021 від 28.04.2021р., земельна ділянка загальною площею 0,0506га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, розташована за адресою: АДРЕСА_1, Немишлянський район, зареєстрована Відділом у місті Харкові Головного управління Держгеокадастру у Харківській області 02.04.2020р.
Проте, у вказаному витягу, в розділі форма власності - Інформація про зареєстроване право в Державному земельному кадастрі станом на 28.04.2021р. відсутня.
Отже, на думку апелянта, прокурором не надано доказів існування протягом частково заявленого в позові періоду з 01.05.2020р. по червень 2021 року земельної ділянки площею 0,0506 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077 як об`єкта цивільних прав у розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України, що виключає можливість обчислювати розмір безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за землю, оскільки об`єктом оренди може бути тільки земельна ділянка як сформований у встановленому законодавством порядку об`єкт цивільних прав

В контексті спірних правовідносин, судова колегія враховує правову позицію викладену у постановах Верховного Суду від 09.02.2022р. у справі №910/8770/19, від 09.11.2021р. у справі №905/1680/20 відповідно до якої, у разі користування сформованою земельною ділянкою комунальної власності, якій присвоєно окремий кадастровий номер, без оформлення договору власник такої земельної ділянки може захистити своє право на компенсацію йому недоотриманої орендної плати у порядку статті 1212 Цивільного кодексу України.
У постанові від 16.11.2022р. у справі №922/519/20 Верховний Суд звертає увагу на те, що одночасно із переходом права власності на житловий будинок, будівлю або споруду до покупця (набувача) такого об`єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці комунальної власності, переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача (за їх наявності). При цьому нездійснення державної реєстрації речового права на сформовану земельну ділянку за органом місцевого самоврядування у відповідності до положень статті 79-1 Земельного кодексу України не впливає ні на її розмір, ні на обов`язок власника будівлі сплачувати за користування цією земельною ділянкою.
Зазначене відповідає правовому висновку, сформованому у постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського від 05.08.2022р. у справі № 922/2060/20, відповідно до якого "… за загальним правилом, правом власності на земельну ділянку, розташовану в межах відповідного населеного пункту, орган місцевого самоврядування наділений в силу закону, зокрема з уведенням 01.01.2002р. у дію нового Земельного кодексу України. При цьому відсутність державної реєстрації речового права на земельну ділянку після 01.01.2013р. не впливає на наявність права комунальної власності на відповідну земельну ділянку.
Крім цього, нездійснення державної реєстрації речового права на сформовану земельну ділянку за органом місцевого самоврядування у відповідності до положень статті 79-1 Земельного кодексу України не є підставою для звільнення набувача права власності на будівлю або споруду від обов`язку сплачувати за фактичне користування земельною ділянкою комунальної власності, на якій розташований такий об`єкт нерухомості".
Отже, за наведених обставин, судова колегія вважає безпідставними доводи апелянта про те, що відсутність зареєстрованого права власності на спірну земельну ділянку за Харківською міською радою виключає існування у будь-якого суб`єкта, в тому числі Харківської міської ради (і як наслідок прокурора в інтересах Харківської міської ради), права вимоги за кондикційним зобов`язанням, оскільки спірні правовідносини виникли з приводу фактичного користування ФОП Шерстюк Т.О. сформованою та внесеною (зареєстрованою) до Державного земельного кадастру земельною ділянкою комунальної власності за відсутності для того достатніх правових підстав за рахунок позивача, якому належать ці землі відповідно до закону.

Щодо розміру позовних вимог судова колегія враховує, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що нормативна грошова оцінка земель є основою для визначення розміру орендної плати для земель державної і комунальної власності, а зміна нормативної грошової оцінки земельної ділянки є підставою для перегляду розміру орендної плати, який в будь-якому разі не може бути меншим, ніж встановлено положеннями пункту 288.5.1 статті 288 Податкового кодексу України (аналогічна правова позиція у постанові Верховного Суду у складі палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 10.09.2018р. у справі № 920/739/17).
Відповідно до частини 2 статті 20 та частини 3 статті 23 Закону України "Про оцінку земель" дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель. Витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Отже, з наведених норм законодавства не вбачається можливості визначення даних про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки в інший спосіб, ніж шляхом оформлення витягу з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель, тому необґрунтованими є будь-які розрахунки, зроблені за відсутності такого витягу (зокрема на підставі базової вартості одного квадратного метра землі із застосуванням відповідних коефіцієнтів), а також доводи про необов`язковість витягу з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель для розрахунку розміру орендної плати.
Вказаний правовий висновок узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, яким неодноразово зазначалося, що при стягненні безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати, нарахування мають здійснюватися позивачем не самостійно (шляхом арифметичного розрахунку без проведення нормативної грошової оцінки землі), а виключно на підставі витягу з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель (постанови Верховного Суду від 12.06.2019р. у справі № 922/902/18, від 08.08.2019р. у справі № 922/1276/18, від 01.10.2019р. у справі № 922/2082/18, від 06.11.2019р. у справі № 922/3607/18).

З наявного в матеріалах справи Витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 3638 від 17.09.2021р. (т.1 а.с.31), виданого Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області вбачається, що нормативна грошова оцінка спірної земельної ділянки площею 506 кв.м складає 3219044,00грн.

При здійсненні розрахунків розміру безпідставно збережених коштів прокурором також було враховано рішення Харківської міської ради від 27.02.2019р. № 1474/19, яким затверджена технічна документація з нормативної грошової оцінки земель міста Харкова станом на 01.01.2018р., яка вводиться в дію з 01.01.2020р., відповідно до якого базова вартість одного квадратного метра земель міста Харкова станом на 01 січня 2018 року становить 639,78грн. і підлягає в подальшому індексації у порядку, встановленому законодавством України. 
Крім того, Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №489 від 25.11.2016р. затверджено Порядок нормативної грошової оцінки земель населених пунктів, що зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.12.2016 року за № 1647/29777 (надалі - Порядок), який застосовується з 01 січня 2017 року, відповідно до якого коефіцієнт, який характеризує функціональне використання земельної ділянки (Кф), встановлюється на підставі класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23 липня 2010 року № 548, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 листопада 2010 року за № 1011/18306 (додаток 1 Порядку). Для земель громадської забудови: підрозділ 03.08 - Для будівництва та обслуговування об`єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування встановлено коефіцієнт "2,5", що враховано у розрахунку позивача.
Згідно Положення "Про порядок визначення розміру орендної плати при укладанні договорів оренди землі в м. Харкові", затвердженого рішенням Харківської міської ради від 27.02.2008р. № 41/08 (із змінами та доповненнями) (далі - Положення), розмір поточної базової річної ставки орендної плати становить 0,08 тобто 8% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.
Отже, за наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що розрахунок безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати за земельну ділянку в повній мірі відповідає вимогам законодавства.

Разом з тим, як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи, відповідач наголошував на неналежному визначенні площі земельної ділянки, яку фактично використовує відповідач та визначенні кола землекористувачів на вказаній земельній ділянці.
На думку апелянта, обставини щодо наявності сторонніх землекористувачів на спірній земельній ділянці підтверджуються Актом № 103/22 обстеження земельної ділянки від 28.01.2022р., складеними головним спеціалістом сектору обстеження земельних ділянок Інспекції з контролю за використанням та охороною земель комунальної власності Департаменту земельних відносин Харківської міської ради, у зв`язку із наданням дозволу на проведення експертної грошової оцінки (т.1 а.с.88-92).
За результатами обстеження земельної ділянки загальною площею 0,0506 га (кадастровий номер 6310138500:07:005:0077), що розташована за адресою АДРЕСА_1, було встановлено, що земельна ділянка використовується для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі лі. «А-2» (кафе).
Також, було встановлено додаткові відомості, зокрема, між КП "Сучасне місто" та іншим суб`єктом господарювання укладено договори тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності №№ 2050/С8/20, 2051/С8/20 від 12.08.2020р., якими ФОП Киянській Т.В. надано право тимчасової експлуатації (управління) окремими елементами благоустрою комунальної власності міста Харкова з метою задоволення соціально-економічних потреб шляхом розміщення тимчасових об`єктів підприємницької або іншої діяльності (вищезазначені споруда та навіс) строком до 11.08.2021р., що може свідчити про наявність сторонніх землекористувачів.
Вказане обстеження було проведено у зв`язку із зверненням ФОП Шерстюк Т.О, 06.05.2020р. до Харківського міського голови з заявою - зверненням щодо продажу відповідної земельної ділянки (кадастровий номер 6310138500:07:005:0077) (т.1 а.с.83).
Отже, як стверджує апелянт, на спірній земельній ділянці розташовані інші споруди, окрім належної йому нежитлової будівлі, зокрема кіоски, користування якими і є предметами угод із КП "Сучасне місто".
За наведених обставин, апелянт зазначає, що оскільки при виконанні розрахунку безпідставно збережених коштів прокурором було невірно визначено площу земельної ділянки, яку використовує відповідач, а також не враховано можливих сторонніх землекористувачів, виконаний розрахунок не є належним доказом, який не підтверджує заявлений до стягнення розмір безпідставно збережених коштів.

Судова колегія зазначає, що право користування елементом благоустрою комунальної власності не можна прирівнювати до права користування земельною ділянкою з огляду на те, що відповідно до статті 79 Земельного кодексу України земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (грунтовий) шар, а також на водні об`єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться, якщо інше не встановлено законом та не порушує прав інших осіб.
Право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.
Юридичне визначення поняття "Землекористувач" зафіксовано у пункті 14.1.73 Податкового кодексу України, згідно якого землекористувачі - це юридичні та фізичні особи (резиденти і нерезиденти), які користуються земельними ділянками державної та комунальної власності: на праві постійного користування; на умовах оренди.
Відповідно до частини першої статті 95 Земельного кодексу України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: самостійно господарювати на землі; власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; використовувати у встановленому порядку для власних потреб земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні також інші корисні властивості землі; на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.
Як було зазначено вище, у Витязі з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-0006732232021 від 28.04.2021р. вказано, що земельна ділянка загальною площею 0,0506 га з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, розташована за адресою: АДРЕСА_1, Немишлянський район, зареєстрована Відділом у місті Харкові Головного управління Держгеокадастру у Харківській області 02.04.2020р. 
Зважаючи на викладене, спір у даній справі стосується сформованої земельної ділянки, а тому сумнівів щодо її розміру суд не має.
Судова колегія також звертає увагу на те, що у проекті відводу земельної ділянки з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077 містяться усі відомості про наявність або відсутність інших, окрім як, нежитлової будівлі літ. "А-2" (належна праві власності Шерстюк Т.О.) об`єктів нерухомості, належних на праві власності стороннім особам, відомості про наявність землекористувачів як у межах спірної так і суміжних земельних ділянок. Схематичне розташування земельної ділянки, яке є додатком до Витягу з Державного земельного кадастру, долучено до матеріалів справи, містить лише інформацію про нежитлову будівлю літ. "А-2", інші об`єкти у вказаному документів відсутні.
Таким чином, наявними в матеріалах доказами підтверджується, що єдиним землекористувачем земельної ділянки загальною площею 0,0506 по АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, у розумінні статті 95 Земельного кодексу України, є відповідач - ФОП Шерстюк Т.О.

Натомість, зі змісту наявних в матеріалах справи договорів тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької діяльності від 12.08.2020р. №№ 2050/С8/20, 2051/С8/20 (т.1 а.с.135-141, а.с.160-166), укладених між Комунальним підприємством "Сучасне місто" (надалі - виконавець) та фізичною особою - підприємцем Киянською Т.В. (надалі - замовник), вбачається, що виконавцем було надано замовнику право тимчасової експлуатації (управління) окремим елементом благоустрою комунальної власності міста Харкова з метою задоволення соціально- економічних потреб шляхом розміщення тимчасового об`єкта підприємництва або іншої діяльності (пункти 1.1. договорів №№ 2050/С8/20, 2051/С8/20 ).
За умовами пунктів 2.1. договорів №2050/С8/20 та №2051/С8/20, характеристика елементу благоустрою - частина покриття вулиці площею 7,00кв.м та 83,00кв.м відповідно. Місцезнаходження елемента: поблизу будинку №2-А по АДРЕСА_1 (пункти 2.2. договорів №2050/С8/20 та №2051/С8/20).
Відповідно до пунктів 3.1. договорів №2050/С8/20 та №2051/С8/20, вид об`єкту - тимчасова споруда з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруди, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель та споруд, без улаштування фундаменту (кіоск без логотипу) та (літній майданчик з логотипом «The Counselor». 

Статтею 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено поняття тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, відповідно до якого це - тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Крім того, судова колегія враховує, що статтею 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначено, що елементами (частинами) об`єктів благоустрою є:
1) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм;
2) зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях;
3) будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів;
4) засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами;
5) технічні засоби регулювання дорожнього руху;
6) будівлі та споруди системи інженерного захисту території;
7) комплекси та об`єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади;
8) обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків;
9) малі архітектурні форми;
10) інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.
Згідно з пунктом 44 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема: встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.
Частиною другою статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що виключно на пленарних засіданнях міських рад (міст з районним поділом), крім питань, зазначених у частині першій цієї статті, вирішуються такі питання: визначення обсягу і меж повноважень, які здійснюють районні у містах (у разі їх створення) ради та їх виконавчі органи в інтересах територіальних громад районів у містах; встановлення нормативів централізації коштів від земельного податку на спеціальних бюджетних рахунках районів міста.
Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244.
Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та не забороняє органам місцевого самоврядування регулювати розміщення тимчасових споруд з урахуванням особливостей відповідних населених пунктів (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.12.2019р. у справі №820/6649/17 щодо визнання протиправним та нечинним рішення №688/17 від 21.06.2017р. 13 сесії 7 скликання Харківської міської ради Харківської області в редакції рішення Харківської міської ради від 20 червня 2018 року №1142/18 «Про затвердження положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова»).
Так, зокрема, вказаними рішенням Харківської міської ради 13 сесії 7 скликання №688/17 "Про затвердження положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова" було розроблено відповідне положення з метою регулювання правовідносин, пов`язаних із виникненням та реалізацією права тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення відкритих літніх майданчиків, елементів вуличної торгівлі, малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності на території міста Харкова. 
Положення встановлює правовий механізм та підстави надання в тимчасове користування окремих елементів благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності на території міста Харкова, визначає організаційно-правові відносини, пов`язані з оформленням договорів на право розміщення таких об`єктів (пункти 1.2. та 1.3. вказаного Положення).
Пунктом 1.5. вказаного Положення визначено, зокрема, наступні терміни: Виконавець - комунальне підприємство, яке надає право тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності міста Харкова, що знаходяться на його балансі, для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності (КП «Студентське»).
Окремий елемент благоустрою для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності - частина покриття площ (майданів), вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до чинних норм і стандартів та інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами, що знаходиться на балансі виконавця та може бути переданий у тимчасове користування для розміщення тимчасових об`єктів підприємницької та іншої діяльності.

Судовою колегією також встановлено, що на підставі рішення XII сесії Харківської міської ради 1 скликання від 28.09.1992р. «Про комунальну власність міста» створено Комунальне підприємство «Студентське», засновником підприємства є Харківська міська рада, власником майна підприємства є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради. Відповідно до рішення 16 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 08.11.2017р. №835/17 Комунальне підприємство «Студентське» перейменовано на Комунальне підприємство «Сучасне місто».
Відповідно до пункту 3.1. Статуту КП «Сучасне місто», метою діяльності підприємства, зокрема, є: задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, суб`єктів господарювання шляхом формування ринку послуг з передання в тимчасове платне користування окремих елементів благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова для впровадження підприємницької діяльності, відкритих літніх майданчиків, елементів вуличної торгівлі, тощо; ведення господарської діяльності і надання послуг у сфері організації та підтримання благоустрою; створення сприятливих умов у сфері розміщення тимчасових споруд.
Згідно з пунктом 3.2. Статуту предметом діяльності підприємства, зокрема, є підготовка, оформлення та укладання договорів тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного побутового, соціально-культурного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності, відкритих літніх майданчиків, елементів вуличної торгівлі, на території м. Харкова, договорів на пайову участь (внесок) в утриманні об`єктів благоустрою та інших договорів не заборонених законом; тощо.
Відповідно до пункту 4.1. Статуту підприємство має право: від свого імені укладати угоди, договори, набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в суді; утримувати на балансі об`єкти комунальної власності, зокрема об`єкти або окремі елементи благоустрою, вести облік таких об`єктів, в тому числі бухгалтерський, проводити їх інвентаризацію; на праві господарського відання володіти, користуватися і розпоряджатися майном, що знаходяться на балансі Підприємства; тощо.
Отже, з наведеного випливає, що право тимчасового користування окремим елементом благоустрою є обмеженим правом та, відповідно до Положення, за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою, особа отримує лише право тимчасової експлуатації (управління) окремим елементом благоустрою комунальної власності міста Харкова з метою задоволення соціально-економічних потреб шляхом розміщення тимчасового об`єкта підприємницької або іншої діяльності.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 також не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.12.2019р. у справі №820/6649/17).
З наявної в матеріалах справи інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності від 13.11.2022р. №314993974 також вбачається, що державна реєстрація права власності Киянської Тетяни Володимирівни, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 на об`єкти нерухомості, що розташовані по АДРЕСА_1 (у тому числі буд. А-2) не здійснювалась, право власності або користування на умовах оренди земельними ділянки (у тому числі з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077) за вказаною адресою не зареєстровано (т.1 а.с.200-205).
Судова колегія враховує, що Комунальне підприємство "Сучасне місто", згідно вимог чинного законодавства України, не є розпорядником земель комунальної форми власності м. Харкова та не має права укладати договори оренди земельних ділянок з фізичними особами, ФО-П та суб`єктами господарювання, оскільки дані повноваження є виключною компетенцію Харківської міської ради. 
Більш того, укладені договори тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., яка не є землекористувачем та не має права на користування спірною земельною ділянкою (або її частиною), а лише користується окремим елементом благоустрою, перебувають поза межами предмету позову у даній справі.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для прийняття в якості належного та беззаперечного доказу наданого відповідачем Акту № 103/22 обстеження земельної ділянки від 28.01.2022р. на підтвердження наявності на спірній земельній ділянці сторонніх землекористувачів, оскільки зазначена в ньому теза "що може свідчити про наявність сторонніх землекористувачів" сама по собі не встановлює факту наявності інших землекористувачів на земельній ділянці по АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, окрім ФОП Шерстюк Т.О., яка є власником нежитлової будівлі за вказаною адресою, та в зв`язку з цим є єдиним землекористувачем спірної земельної ділянки.

Окрім викладеного, судова колегія зазначає, що як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи, відповідач звернувся з аналогічними клопотаннями про призначення судової земельно-технічної експертизи, призначення якої було обґрунтовано необхідністю встановлення обставини щодо можливого розміщення сторонніх землекористувачів на спірній земельній ділянці, необхідності встановлення фактичної площі земельної ділянки, яку використовує відповідач, а також з метою визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж спірної земельної ділянки, їх розташуванню у відповідній технічній документації.
В силу приписів статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень.
Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
При цьому, алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.
Необхідно враховувати також, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
Предметом позову у даній справі є стягнення з ФОП Шерстюк Т.О. безпідставно збережених коштів за використання сформованої земельної ділянки площею 0,0506 га по АДРЕСА_1, кадастровий номер 6310138500:07:005:0077, у зв`язку із перебування у власності нежитлової будівлі, розміщеної на земельній ділянці.
Отже, обставинами, які входять до предмету дослідження та доказування у даній справі є наявність у відповідача права власності на нерухоме майно, реєстрації земельної ділянки комунальної форми власності як об`єкта цивільних прав у розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України та наявності/відсутності у відповідача правових підстав для використання спірної земельної ділянки.

Під час апеляційного перегляду даної справи, судовою колегією було визнано обґрунтованими висновки місцевого господарського суду про те, що наявними в матеріалах доказами підтверджується, що єдиним землекористувачем земельної ділянки загальною площею 0,0506 по АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6310138500:07:005:0077, у розумінні статті 95 Земельного кодексу України, є відповідач - ФОП Шерстюк Т.О., отже саме вказана особа, як фактичний користувач земельної ділянки, що без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування ними, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки - Харківській міській раді на підставі частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України.

Судовою колегією також встановлено, що право користування елементом благоустрою комунальної власності не можна прирівнювати до права користування земельною ділянкою, оскільки право тимчасового користування окремим елементом благоустрою є обмеженим правом та, відповідно до Положення, за договором тимчасового користування окремим елементом благоустрою, особа отримує лише право тимчасової експлуатації (управління) окремим елементом благоустрою комунальної власності міста Харкова з метою задоволення соціально-економічних потреб шляхом розміщення тимчасового об`єкта підприємницької або іншої діяльності.
Більш того, Комунальне підприємство "Сучасне місто", згідно вимог чинного законодавства України, не є розпорядником земель комунальної форми власності м.Харкова та не має права укладати договори оренди земельних ділянок з фізичними особами, ФОП та суб`єктами господарювання, оскільки дані повноваження є виключною компетенцію Харківської міської ради. А укладені договори тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності між КП "Сучасне місто" та ФОП Киянською Т.В., яка не є землекористувачем та не має права на користування спірною земельною ділянкою (або її частиною), а лише користується окремим елементом благоустрою, перебувають поза межами предмету позову у даній справі.
Отже, за наведених обставин, судова колегія вважає, що призначення в межах даної справи судової земельно-технічної експертизи, з переліком питань вказаним відповідачем та отримання відповідного висновку не призведе до більш обґрунтованого дослідження обставин, які входять до предмета доказування в даній справі, а лише матиме наслідком затягування судового процесу і призведе до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. 

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що права та охоронювані законом інтереси Харківської міської ради в інтересах якої звернувся прокурор до суду, порушені відповідачем, а обраний прокурором спосіб захисту є належним та ефективним, у зв`язку із чим, позовні вимоги про стягнення безпідставно збережених відповідачем коштів у розмірі орендної плати за період з 01.05.2020р. по 31.12.2021р. в сумі 346524,88грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які Сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. 
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі № 922/1740/22 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись статтями 254, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статті 276, статті 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шерстюк Тетяни Олександрівни залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2023р. у справі №922/1740/22 залишити без змін.
Повний текст постанови складено   07.06.2023 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна