постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
25 травня 2023 року                                                                                           
м. Київ
справа № 159/7062/19
провадження  № 51-186км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора  Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 12017030130001338 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Турійського районного суду Волинської області від 26 листопада 2021 року, залишеним без змін ухвалою Волинського апеляційного суду                    від 31 серпня 2022 року, ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання про процесуальні витрати і долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він будучи начальником Ковельського управління водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал» (далі - КУВКГ «Ковельводоканал»), тобто службовою особою в розумінні примітки до ст. 364 КК,шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи право оперативного управління бюджетними коштами, які виділені із Ковельського міського бюджету, надавши доручення підпорядкованим працівникам на придбання транспортного засобу за завищеною ціною, розтратив грошові кошти у сумі 75 999 грн в інтересах третіх осіб, чим завдав збитки Ковельському місцевому бюджету.
Так, рішенням Ковельської міської ради № 15/3 від 27 жовтня 2016 року до Плану використання бюджетних коштів на 2016 рік було внесено зміни та збільшено бюджетні асигнування на суму 2 032 000 грн. 31 жовтня 2016 року на засіданні технічної ради КУВКГ «Ковельводоканал» що розподілу бюджетних коштів було прийнято рішення про проведення закупівлі уживаних транспортних засобів іноземного виробництва, підбір та пошук яких доручено начальнику гаража КУВКГ «Ковельводоканал» ОСОБА_8 .
Надалі, ОСОБА_7 в період з 31 жовтня по 08 грудня 2016 року, використовуючи своє службове становище, діючи усупереч інтересам служби та  з метою розтрати бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, особисто здійснював підшукування транспортних засобів, котрі заплановано закупити за бюджетні кошти, пошуком підставних осіб для подальшої перереєстрації таких транспортних засобів, а також особисто вів перемовини із фактичним власником рухомого майна з приводу вартості автомобіля.
02 грудня 2016 року ОСОБА_7 у м. Львові придбав у ОСОБА_9 за                12 700 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 02 грудня 2016 року становило 325 501 грн) автомобіль ISUZU D-МАХ, н.к. НОМЕР_1 року виготовлення. Цього ж дня, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_10 в якості підтвердження факту придбання ОСОБА_7 вказаного автомобіля було оформлено довіреність від імені ОСОБА_11 - формального власника автомобіля, на ОСОБА_12 - підставну особу яку підшукав ОСОБА_7 , згідно якої останній надавалося право на укладення правочинів щодо користування та розпорядження цим транспортним засобом, на підставі якої автомобіль було знято з обліку.
07 грудня 2016 року ОСОБА_7 видав доручення № 174 яким  уповноважував начальника гаража КУВКГ «Ковельводоканал» ОСОБА_8 придбати та зареєструвати вказаний автомобіль, а 08 грудня 2016 року було укладено договір купівлі-продажу автомобіля № 0742/2016/23286-392/16 за ціною            401 500 грн.
09 грудня 2016 року на підставі платіжних доручень від 08 грудня 2016 року № 9, 10, 11 КУВКГ «Ковельводоканал» на розрахунковий рахунок ОСОБА_12 було перерахувало кошти у сумі 401 500 грн, що на 75 999 грн перевищує фактичну вартість автомобіля.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Вважає, що судом апеляційної інстанції не дотримано засад змагальності кримінального процесу, а також порушено право сторони обвинувачення на обстоювання  своєї правової позиції.
Вказує, що суд апеляційної інстанції не дав оцінки доводам його апеляційної скарги про порушення місцевим судом вимог статей 94, 374 КПК, які полягали в тому, що цей суд лише перелічив назви процесуальних документів та прізвища осіб, зокрема, свідків, які були допитані під час судового розгляду, а саме  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,                    ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,   ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , однак не виклав та не розкрив зміст їхніх показань які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, місцевим судом не було надано жодної оцінки цим доказам та не викладено мотивів з яких суд їх відхилив.Також у вироку судом не було відображено та не надано оцінки письмовим доказам.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції не спростував належним чином доводи апеляційної скарги про відсутність порушень вимог ст. 477 КПК, оскільки в матеріалах провадження наявна заява від 14.11.2019 про залучення Ковельської міської ради як потерпілого у кримінальному провадженні, на підставі якої слідчим винесена відповідна постанова.
Крім того, судом апеляційної інстанції не враховано позицію Ковельської міської ради під час судового розгляду, представник якої підтвердив факт подання такої заяви та не відмовився від підтримання обвинувачення в суді.
Зауважує на те, що апеляційний суд не спростував доводів апеляційної скарги прокурора щодо завданої ОСОБА_7 шкоди інтересам держави, оскільки відповідно до ст. 62 Закону України від 21 травня 1997 року №  280/97-ВР           «Про місцеве самоврядування в Україні» держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. Відповідно до ст. 71 Бюджетного кодексу надходження бюджету розвитку місцевих бюджетів включають субвенції з інших бюджетів, зокрема державного.
З огляду на ці обставини прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК і є незаконною.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор касаційну скаргу підтримала, просила її задовольнити.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час і день розгляду справи в суді касаційної інстанції, однак в судове засідання вони не прибули. Від Ковельської міської ради та виправданого ОСОБА_7 надійшли письмові заяви про розгляд справи без їхньої участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений перевіряти лише правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
За правилами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив апеляційний суд скасувати це рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2        ст. 191 КК, призначити відповідне покарання та звільнити останнього від його відбування на підставі ст. 49 КК. 
Свої вимоги прокурор обґрунтовував, тим, що органом досудового розслідування винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину повністю доведена зібраними доказами, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки та дійшов хибного висновку про недоведеність наявності в його діях складу кримінального правопорушення.
Також в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити докази у провадженні, оскільки вони не отримали належної оцінки суду першої інстанції. Проте суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 369, 371, 350, ч. 3 ст. 404 КПК думку учасників щодо заявленого клопотання в судовому засіданні не з`ясував, його не розглянув і окремого процесуального рішення щодо нього не ухвалив. 
У своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що обставини, які були підставою для обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого злочину та на які посилався прокурор в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції, який дав їм відповідну оцінку, а тому всі доводи скарги прокурора відхилив. 
При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду у вироку про те, що під час досудового розслідування та судового провадження потерпілий у кримінальному провадженні - Ковельська міська рада, не порушував питання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, а тому саме провадження розпочате та здійснювалося всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК.
Однак така позиція апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону і суперечить судовій практиці.
Так, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК в редакції Закону № 4651-VI     від 13.04.2012 кримінальне провадження за ст. 191 КК може бути розпочато слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого (крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у ньому за ч. 2 ст. 191 КК були внесені прокурором 13 березня 2017 року у зв`язку з самостійним виявленням ним факту вчинення кримінального правопорушення службовими особами КУВКГ «Ковельводоканал» унаслідок чого державі було завдано збитків на суму близько 107 тис. грн (т. 1,  а. к. п. 1-2).
Таким чином, внесення прокурором цих відомостей до ЄРДР не суперечило вимогам п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК в редакції  Закону № 4651-VI від 13.04.2012, оскільки прокурор вважав, що внаслідок цих дій було завдано шкоди державним інтересам.
Надалі, на підставі Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 пункт 3  було виключено з вказаної норми, а зазначені в ньому кримінальні правопорушення набули статусу справ публічного обвинувачення.
14 листопада 2019 року голова Ковельської міської ради ОСОБА_26 подав слідчому заяву про залучення міської ради як потерпілого у кримінальному провадженні (т. 4, а. к. п. 174-175).
Постановою слідчого від 18 листопада 2019 року заступника начальника юридичного відділу виконавчого комітету Ковельської міської ради       ОСОБА_27 було залучено до участі в кримінальному провадженні як представника потерпілого (т. 4, а. к. п. 178-179).
У судовому засіданні 21 лютого 2020 року останній пояснив, що у випадку доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину Ковельською міською радою будуть вжиті заходи на відшкодування завданої шкоди та подано позов в порядку цивільного судочинства (т. 1, а. к. п. 68-70).
Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к) зазначила, щокритерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії. 
Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності.  Злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб.
Відтак, встановивши у судовому засіданні, що кримінальне провадження має форму приватного обвинувачення місцевий суд повинен був чітко з`ясувати позицію потерпілого чи підтримує він висунуте обвинувачення, однак цього не зробив. 
Згідно з нормами кримінального процесуального закону, під відмовою потерпілого від обвинувачення у злочинах, перелік яких міститься у частині першій статті 477 КПК, є лише беззастережне волевиявлення про непритягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування. Відповідна заява є проявом того, що потерпілий не бажає втручання держави у кримінально-правовий конфлікт і обирає альтернативний шлях його вирішення. 
Як убачається з поведінки представника Ковельської міської ради                      ОСОБА_27 у судовому засіданні, потерпілий не відмовився від обвинувачення у провадженні і заявив, що у разі доведеності  вчинення злочину ОСОБА_7 міською радою будуть вжиті заходи про стягнення завданої ним шкоди у порядку цивільного судочинства.
З урахуванням наведеного безпідставним є висновок місцевого суду у вироку про те, що в потерпілого не виникло право на відмову від підтримання обвинувачення, оскільки кримінальне провадження було розпочато за відсутності його заяви про вчинення кримінального правопорушення.
При цьому місцевий суд не врахував те, що відомості про кримінальне правопорушення були здобуті правоохоронними органами під час проведення оперативних та слідчих дій, а тому не могли бути відомі потерпілому, відтак останній був позбавлений можливості подати заяву про притягнення               ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було відкрито без порушень вимог КПК,  відомості про кримінальне правопорушення були внесені прокурором до ЄРДР на підставі вимог закону, то висновки суду першої інстанції, з якими погодилась колегія суддів апеляційного суду про недопустимість усіх доказів, зібраних органом досудового розслідування, як таких, що були отримані з порушенням встановленої законом процедури, є необґрунтованими.
Окрім того, наведені місцевим судом у вироку висновки є суперечливими та взаємовиключними. Так, місцевий суд виправдав ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні в зв`язку з недоведеністю в його діях складу інкримінованого злочину через недопустимість доказів зібраних у кримінальному провадженні. Однак виправдання ОСОБА_7 на таких умовах є можливим лише у випадку, коли потерпілий не відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні, однак надані стороною обвинувачення докази, через допущені порушення вимог кримінального процесуального закону при їх збиранні, не можуть бути визнані допустимими, а інших доказів недостатньо для ухвалення обвинувального вироку. Проте суд не з`ясував у потерпілого чи підтримує він висунуте обвинувачення та чи бажає подати заяву про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, і у випадку його відмови від обвинувачення закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК.
З огляду на це, посилання апеляційного суду в ухвалі про те, що Ковельська міська рада, будучи потерпілою стороною, однозначно не висловила свою позицію про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності є безпідставним і не ґрунтується на матеріалах справи.
Під час перегляду вироку суд апеляційної інстанції на вказані порушення уваги не звернув, доводи апеляційної скарги прокурора ретельно не перевірив і допущені судом першої інстанції порушення не усунув, а тому ухвалене ним судове рішення не можна визнати таким, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, а тому вважає необхідним цю скаргу задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді та ухвалити у справі законне і обґрунтоване судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді : 

____________________                           __________________                  ___________________    
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                   ОСОБА_3