ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 р. 	Справа № 440/6768/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. 
за участю секретаря судового засідання  Євсєєвої М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Полтавської міської ради, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022, суддя Н.Ю. Алєксєєва,  повний текст складено 12.09.2022, по справі № 440/6768/21
          за позовом     Керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області  
          до   Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради ,   Полтавської міської ради      
третя особа            Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 
          про визнання протиправними та скасування пунктів рішення та паспорту прив`язки, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Полтавської окружної прокуратури (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступні тимчасові споруди згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) стаціонарна тимчасова споруда - павільйон на земельній ділянці площею 88 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:006:0087 по АДРЕСА_2 ;
- визнати протиправним та скасувати паспорт прив`язки № 01-02-17/459-1011 від 03.03.2014.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 частково задоволено позов.
Визнано протиправними та скасовано пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - павільйону на земельній ділянці площею 88,0 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:006:0087 по АДРЕСА_2 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:18:006:0087 та в частині продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду.
Скасовано паспорт прив`язки № 01-02-17/459-1011 від 03.03.2014 року.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Полтавська міська рада (далі - відповідач), не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просила його скасувати в цій частині та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення Полтавської міської ради прийнято відповідно до вимог чинного законодавства України. Крім того зазначено, що судом першої інстанції протиправно розглянуто позовну заяву, подану прокурором, за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах; розгляд цієї справи не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції з підстав наявності приватно-правових відносин; позивачем не було дотримано строків звернення до суду.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (третя особа), вважаючи неправомірним рішення суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що оскаржувані пункти рішення відповідача є правомірними, оскільки він користувався землею згідно договору оренди та сплачував орендну плату, проте з невідомих причин  договір особистого строкового земельного сервітуту від 04.09.2019 не був зареєстрований. Крім того, в даному випадку не доведено, що  прокурор захищає інтереси держави.
Позивач надав відзиви на апеляційні скарги, в яких просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Представник позивача заперечував проти вимог апеляційних скарг, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено, що 20.02.2008  Виконавчим комітетом Полтавської міської ради прийнято рішення №42 «Про розміщення тимчасово стрілецького пневматичного тиру по АДРЕСА_3 », яким ФОП ОСОБА_1 дозволене проектування та розміщення тимчасового (в легких конструкціях, без фундаментів) стрілецького пневматичного тиру по АДРЕСА_3 (т.2 а.с.62).
19.03.2008 ФОП ОСОБА_1 . Комунальним підприємством «Містобудування і кадастр» Головного управління у справах містобудування та архітектури  було видано архітектурно-планувальне завдання №73 на проектування об`єкту: розміщення стрілецького пневматичного тиру по АДРЕСА_3 (т.2 а.с.63-66).
В подальшому було виконано робочий проект «Розміщення тимчасового стрілецького пневматичного тиру по АДРЕСА_3 на території, прилеглій до дитячого майданчика в м.Полтаві (т.2, а.с. 49-61).
20.03.2008 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 було укладено договір оренди земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , строком дії з 20.02.2008 до 20.02.2009 (т.2 а.с.73-76).
18.09.2008 ФОП ОСОБА_1 отримав дозвіл №48 на проведення будівельних робіт по встановленню малої архітектурної форми - тимчасового (в легких конструкціях, без фундаментів) стрілецького пневматичного тиру по АДРЕСА_3 та 23.12.2008 об`єкт був прийнятий в експлуатацію (т.2 а.с. 42-44).
 Рішенням Виконавчого комітету Полтавської міської ради від 25.02.2009 №44 надано дозвіл на подальше тимчасове розміщення тимчасових споруд для здійснення господарської діяльності на території м. Полтава (т.2. а.с.38).
27.05.2009 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір оренди земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , строком дії з 25.02.2009 до 25.02.2010 (т.2 а.с. 39-41).
15.03.2010 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 , на підставі рішення від 24.02.2010 №53, був укладений договір оренди земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , строком дії з 24.02.2010 до 24.02.2011 (т.2 а.с. 32, 34-37).
23.03.2011 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 , на підставі рішення від 24.02.2011 №64, був укладений договір оренди земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , строком дії з 24.02.2011 до 24.02.2012 (т.2 а.с.26, 28-31).
10.04.2012 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 , на підставі рішення від 16.03.2012, був укладений договір оренди земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , строком дії з 16.03.2012 до 16.03.2013 (т.2 а.с. 22, 23-25).
 27.11.2013 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 , на підставі рішення від 17.05.2013, був укладений договір особистого строкового земельного сервітуту щодо земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , строком дії з 17.05.2013 до 17.05.2014 (т.2 а.с. 17-18, 20). 
Даний договір був зареєстрований в автоматизованій системі ведення бази даних земельного кадастру м. Полтави 15.10.2013 (т.2, а.с.19).
28.08.2014 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 , на підставі рішення від 22.07.2014 був укладений договір особистого строкового земельного сервітуту щодо земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , кадастровий номер 5310137000:18:006:0087, строком дії з 22.07.2014 до 22.07.2019 (т.2 а.с. 13-16).
 У Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 02.12.2014, на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №17799898 від 08.12.2014, був зроблений запис про реєстрацію речового права: права користування (сервітут) на підставі договору строкового земельного сервітуту від 28.08.2014 щодо земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , кадастровий номер 5310137000:18:006:0087. За інформацією про зміст та характеристику речового права визначено строк його дії - до 22.07.2019 (т.2, а.с.12).
04.09.2019 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 , на підставі рішення від 05.08.2019, був укладений договір особистого строкового земельного сервітуту щодо земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_2 , кадастровий номер 5310137000:18:006:0087, строком дії з 05.08.2019 до 05.08.2020 (т.2 а.с. 8-10).
02.07.2020  ФОП ОСОБА_1 звернувся до Виконавчого комітету Полтавської міської ради із заявою, в якій просив розглянути питання подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди - павільойну по АДРЕСА_2 , що в подальшому було погоджено, що підтверджується протоколом засідання комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава від 20.11.2020 (т.2, а.с.3-5).
15.12.2020  ФОП ОСОБА_1 звернувся до Полтавської міської ради із заявою, в якій просив на підставі позитивного висновку комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава (протокол №ПР/01.5/11 від 20.11.2020) оформити договір особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку площею 88 кв.м для розміщення стаціонарної тимчасової споруди - павільйону по АДРЕСА_2 площею, 75,64 кв.м. (т. 1, а.с. 246).
Рішенням третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава", продовжено розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, згідно з додатком 1 - на 5 років (пункт 1); замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, продовжено дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку (пункт 2); замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, в Управлінні з питань містобудування та архітектури продовжити термін дії оформлених паспортів прив`язки (пункт 4) (т.1, а.с.224 - 233).
Згідно із додатком 1 до вказаного рішення третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 (пункт 13) продовжено розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава ФОП ОСОБА_1 за адресою розміщення об`єкту: АДРЕСА_2 (кадастровий номер земельної ділянки 5310137000:18:006:0087, площа - 88,00 кв.м).
На виконання пункту 4 вищевказаного рішення Полтавської міської ради Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради продовжено ФОП ОСОБА_1 дію паспорта прив`язки щодо "Стаціонарна тимчасова споруда - павільйон по АДРЕСА_2 " - до 19.03.2026, про що у паспорт прив`язки внесений відповідний запис (т.1, а.с.235 -237).
Не погодившись з пунктами 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на тимчасову споруду -павільйон по АДРЕСА_2 , позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що  на дату прийняття оскаржуваного рішення 19.03.2021 року був відсутній зареєстрований документ, що посвідчує продовження права користування відповідною земельною ділянкою, у зв`язку з чим у Полтавської міської ради були відсутні підстави для прийняття пунктів 1, 2, 4 вказаного рішення в частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступні тимчасові споруди згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 (№13) стаціонарна тимчасова споруда - павільйон на земельній ділянці площею 88 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:006:0087 по АДРЕСА_2 . В свою чергу, строк дії паспорта прив`язки № 01-02-17/459-1011  не підлягає продовженню, у зв`язку з чим останній підлягає скасуванню. 
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
Згідно статті 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Відповідно до п. 34 ч.1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Згідно ч. 1 ст. 122 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Статтями 123, 124 Земельного кодексу України визначено порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування, передачі земельних ділянок в оренду. Зокрема, такий порядок передбачає розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), що здійснюється на підставі дозволу, наданого органом місцевого самоврядування; передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" територія - це сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об`єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об`єктів, об`єктів промисловості, комунально-складських та інших об`єктів у межах населеного пункту.
Благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.
Відповідно до ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" є елементами (частинами) об`єктів благоустрою є, зокрема, малі архітектурні форми. Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.
Згідно з ч.2 ст. 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Відповідно до ч.ч. 2-4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Відповідно до п. 1.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, ( далі - Порядок № 244) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).
Відповідно до п. 1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку № 244).
Згідно п. 2.4 Порядку № 244 відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Відповідно до п. 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Згідно п.п. 2.7, 2.10 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п.п. 2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
Відповідно до п. 1.12 Порядку № 244 при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
Згідно п. 20 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198 (далі - Єдині правила № 198), у межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг і червоних ліній міських вулиць і доріг забороняється: розташовувати будь-які споруди або об`єкти без погодження з власниками автомобільних доріг та уповноваженим підрозділом Національної поліції.
Відповідно до п. 27 Постанови КМУ № 198 у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.
Згідно п. 4 Постанови КМУ № 198 мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.
Вказане визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в ч. 2 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" малі архітектурні форми є елементами (частинами) об`єктів благоустрою та їх розміщення здійснюється відповідно до цього Закону з дотриманням вимог законодавства, норм і правил.
Отже, тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої має відповідати Єдиним правилам ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198, та здійснюватися на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає (продовжує строк дії) відповідний орган з дотриманням вимог вищевказаної постанови.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 18.10.2018 року по справі №821/140/18, від 24.01.2020 року по справі № 821/235/18.
 Відповідно ДБН В.2.2-23:2009 малі архітектурні форми - павільйони, кіоски, торговельні намети, рундуки тощо переважно збірно-розбірної конструкції, які застосовуються поряд із засобами благоустрою, включаючи невеликі споруди для відпочинку людей/покупців (лави, можливо тіньові навіси або перголи), урни для сміття, а також різноманітні елементи декоративно-прикладного мистецтва (наприклад, скульптури, декоративні басейни, фонтани тощо).
Кіоск - торговельний об`єкт для організації роздрібного продажу товарів, який має постійне просторове місце, займає окрему закриту споруду некапітального типу на одне робоче місце без торговельної зали для покупців та додаткової площі для розміщення запасу товарів (ДБН В.2.2-23:2009).
Павільйон - торговельний об`єкт у роздрібній торгівлі, призначений для організації продажу товарів кінцевим споживачам, розміщений в окремій споруді полегшеної конструкції та має торговельну залу для покупців (ДБН В.2.2-23:2009).
Із матеріалів справи встановлено, що пунктом 1 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 року продовжено розміщення тимчасових споруд.
Зокрема, ФОП ОСОБА_1 надано дозвіл на розміщення стаціонарної тимчасової споруди - павільйону на земельній ділянці площею 88 кв.м. з кадастровим номером 5310136700:18:006:0087 по АДРЕСА_2 .   Згідно паспорту прив`язки №01-02-17/459-1011, виданого Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради 03.03.2014, площа тимчасової споруди складає 75,64 кв.м.
   Таким чином, вказане приміщення за своєю площею фактично перевищує 30 кв.м.
Рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18.05.2012 року, на підставі якого прийнято оспорюване рішення, затверджено Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава (додаток № 1) (далі - Положення про розміщення ТС на території м. Полтава ).
Відповідно до пунктів 3.1-3.3 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава замовник, зацікавлений у встановленні стаціонарної ТС звертається до виконкому Полтавської міської ради із заявою про можливість розміщення ТС.
До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Виконком Полтавської міської ради направляє заяву до управління з питань містобудування та архітектури.
Пунктами 3.4-3.9 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава передбачено, що Управління з питань містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня подання зазначеної заяви встановлює відповідність намірів щодо місця розташування ТС будівельним нормам, комплексній схемі розміщення ТС та направляє матеріали для розгляду та прийняття відповідного рішення на засіданні Комісії.
Рішення Комісії оформлюється протоколом, який підписується головою Комісії та її секретарем.
У разі відповідності намірів щодо місця розміщення ТС будівельним нормам, комплексній схемі розміщення ТС, та позитивному висновку Комісії замовник звертається до міської ради із заявою щодо оформлення договору особистого строкового сервітуту. До заяви додається схема розміщення ТС в М 1 500, на якій зазначені межі та площа земельної ділянки для розміщення ТС. Схема виготовляється суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та отримується замовником самостійно.
Управлінням з питань містобудування та архітектури готується проект рішення міської ради щодо оформлення договору особистого строкового сервітуту на підставі поданої замовником заяви, висновку Комісії та переліку документів, визначених п. 3.2 цього Положення.
Після прийняття відповідного рішення сесією міської ради, замовник через Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру укладає з міською радою договір особистого строкового земельного сервітуту.
Рішення міської ради та укладений договір особистого строкового земельного сервітуту є підставою для виготовлення паспорту прив`язки ТС.
Пунктом 3.10 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава передбачено, що у разі невідповідності намірів щодо місця розташування ТС будівельним нормам, комплексній схемі розміщення ТС замовнику управлінням з питань містобудування та архітектури надається письмова відмова щодо можливості розміщення стаціонарної ТС.
Відповідно до пунктів 7.1 -7.2 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).
Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до управління з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію   на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України" ; договір особистого строкового земельного сервітуту (у випадках, визначених цим Положенням); технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Згідно з пунктом 7.7 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Процедура розгляду звернень щодо продовження дії паспорту прив`язки стаціонарної ТС врегульована розділом 5 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, відповідно до пунктів 5.1 - 5.9 якого замовник, зацікавлений у подальшому розміщенні стаціонарної ТС звертається до виконкому Полтавської міської ради з відповідною заявою.
До заяви додаються наступні документи: копія свідоцтва про реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності або копія виписки з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців; паспорт прив`язки ТС;
Виконком Полтавської міської ради направляє звернення до управління з питань містобудування та архітектури.
Управління з питань містобудування та архітектури направляє необхідні матеріали для розгляду на засіданні Комісії.
Рішення Комісії оформлюється протоколом, який підписується головою Комісії та її секретарем.
Після позитивного висновку Комісії замовник звертається до міської ради із заявою щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту.
На підставі позитивного рішення Комісії та заяви замовника управління з питань містобудування та архітектури готує відповідний проект рішення Полтавської міської ради.
На виконання рішення міської ради замовник через Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру укладає з міською радою договір оренди землі або договір особистого строкового земельного сервітуту.
Після рішення міської ради та документа про право користування земельною ділянкою, управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки. Термін дії паспорту прив`язки відповідає терміну дії документу про право користування земельною ділянкою.
Отже, підставою для продовження розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, строк дії якого продовжується відповідним органом за зверненням особи, яка бажає продовжити розміщення тимчасової споруди, у разі відповідності розміщення ТС містобудівній документації, будівельним нормам, існуючим містобудівним обмеженням тощо та наявності документа про право користування земельної ділянки.
Судовим розглядом встановлено, що 17.03.2021 Полтавською окружною прокуратурою направлено до Управління патрульної поліції в Полтавській області запит № 55-120-41 вих-21 щодо надання інформації про суб`єктів (згідно доданого до запиту переліку), яким погоджено/не погоджено розміщення тимчасових споруд.
У відповідь на вказаний запит Департамент патрульної поліції в Полтавській області листом №4844/41/26/0_2021 від 25.03.2021 року, повідомив, що ФОП ОСОБА_1 погодження на розміщення (продовження розміщення) тимчасової споруди по АДРЕСА_2 (кадастровий номер земельної ділянки 5310137000:18:006:087) не отримував. Відповіді від УПП в Полтавській області про відсутність потреби в погодженні розміщення тимчасових споруд, враховуючи їхнє розміщення за межами червоних ліній вулиць, отримали наступні суб`єкти підприємницької діяльності (згідно переліку), в якому ФОП ОСОБА_1 не значиться.
Крім того, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 02.12.2014, на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №17799898 від 08.12.2014, був зроблений запис про реєстрацію речового права: права користування (сервітут) на підставі договору строкового земельного сервітуту від 28.08.2014 щодо земельної ділянки, площею 88 кв.м по АДРЕСА_3 , кадастровий номер 5310137000:18:006:0087. За інформацією про зміст та характеристику речового права визначено строк його дії - до 22.07.2019 (т.2, а.с.12).
З інформаційної довідки №260430467 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна вбачається про відсутність станом на 08.06.2021 інформації про реєстрацію речових прав на земельну ділянку із кадастровим номером 5310137000:18:006:0087 (т.1, а.с.44).
Отже, на момент прийняття Полтавською міською радою рішення від 19.03.2021 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно були відсутні відомості щодо права користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:15:003:0227 ФОП ОСОБА_1 в період з 22.07.2019 по 08.06.2021.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав.
Пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України" встановлено, що державна реєстрація прав на нерухоме майно в порядку, визначеному цим Законом, здійснюється з 1 січня 2013 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 100 Земельного кодексу України земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Згідно ч. 2 ст. 402 Цивільного кодексу України земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки або особою, яка використовує земельну ділянку на праві емфітевзису, суперфіцію. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Статтею 126 Земельного кодексу України передбачено, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
У відповідності до ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Статтею 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній на час укладення договору) встановлено, що державній реєстрації прав підлягають, зокрема, речові права, похідні від права власності: право користування (сервітут).
Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" під час проведення державної реєстрації права користування (постійне користування, оренда, користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), сервітут) земельними ділянками державної чи комунальної власності, право власності на які не зареєстровано в Державному реєстрі прав, державний реєстратор одночасно з проведенням такої реєстрації проводить також державну реєстрацію права власності на такі земельні ділянки без подання відповідної заяви органами, які згідно із статтею 122 Земельного кодексу України передають земельні ділянки у власність або у користування. Державна реєстрація права власності на земельні ділянки державної чи комунальної власності проводиться з обов`язковим урахуванням пунктів 3 та 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності".
Отже, земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, та право користування земельною ділянкою на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту виникає з моменту державної реєстрації цього права у встановленому законом порядку.
Таким чином, враховуючи, що на дату прийняття оскаржуваного рішення відповідача від 19.03.2021 року у ФОП ОСОБА_1 був відсутній зареєстрований документ про право користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:18:006:0087, тому право користування (сервітуту) відповідною земельною ділянкою у ФОП ОСОБА_1 не виникло.
За таких обставин правильним є висновок суду першої інстанції про те, що у Полтавської міської ради були відсутні правові підстави для прийняття пункту 2 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження для ФОП ОСОБА_1 дії особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку; пунктів 1 та 4 вказаного рішення в частині продовження ФОП ОСОБА_1 строку розміщення ТС та терміну дії паспорта прив`язки.
З урахуванням того, що строк дії паспорта прив`язки № 01-02-17/459-1011 не підлягає продовженню у зв`язку з закінченням строку його дії станом на дату прийняття відповідачем рішення від 19.03.2021 року, вірним є висновок суду першої інстанції, що зазначений паспорт прив`язки підлягає скасуванню.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.
При цьому, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції протиправно розглянуто позовну заяву, подану прокурором, за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах, виходячи з наступного.
Зі змісту адміністративного позову вбачається, що Полтавська міська рада належним чином не виконала покладені на неї повноваження з розпорядження землею комунальної власності, територіальної громади.
За приписами статті 1 Земельного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.
Таким чином, протиправне надання землі, що перебуває під особливою охороною держави, у користування третій особі шляхом продовження дії особистого строкового сервітуту для продовження розміщення тимчасової споруди міською радою, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, суперечить інтересам держави вцілому.
Колегія суддів зазначає, що особливістю органів місцевого самоврядування як суб`єктів владних повноважень є те, що кожен з таких суб`єктів, з урахуванням положень Конституції України, є самостійним, автономним та не знаходиться у підпорядкуванні жодного органу.
Позови прокурора до органу місцевого самоврядування, за загальним правилом, подаються з такої підстави, як відсутність суб`єкта, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. У такій категорії справ орган прокуратури повинен лише довести, що оскаржуваним рішенням, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень завдано шкоду інтересам держави.
При цьому інтереси держави, у тому числі охоплюють інтереси мешканців територіальної громади, зокрема, у таких сферах, як земельні відносини щодо розпорядження землями комунальної власності, територіальних громад.
Суд вважає, що такий підхід відповідає положенням статей 5, 7 Конституції України, згідно з якими носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ; народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування; в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.
За приписами статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
З огляду на те, що прокурором в адміністративному позові вказано, які саме інтереси держави порушено оскаржуваними положеннями спірного рішення, та враховуючи, що відсутній орган, до компетенції якого належить здійснення нагляду за діяльністю органів місцевого самоврядування, суд вважає, що прокурором доведено підстави для захисту інтересів держави у суді.
Щодо доводів апелянта (відповідача) про те, що розгляд даного спору не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції, оскільки має приватно-правовий характер, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.34 ч.1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
За змістом статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рішення місцевої ради приймаються у формі відповідних рішень, прийнятих на сесії місцевої ради та рішень виконавчого комітету.
При цьому, виходячи з положень статей 26, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішення питань у сфері земельних правовідносин реалізується органом місцевого самоврядування шляхом прийняття відповідних рішень на пленарних засіданнях.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, що, приймаючи оскаржуване рішення, Полтавська міська рада не виконала належним чином покладені на неї як на суб`єкта владних повноважень повноваження з розпорядження землею комунальної власності, територіальної громади.
Таким чином, доводи апелянта про те, що дана справа не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції, є необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивачем не було дотримано строків звернення до суду, колегія суддів вважає необгрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Із матеріалів справи встановлено, що оскаржуване рішення Полтавської міської ради "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" прийнято та оприлюднено від 19.03.2021.
Копія оскаржуваного рішення відповідача надійшла до позивача  30.04.2021, а документи, які покладені в обґрунтування позовних вимог: інформація Полтавського міського управління земельних ресурсів та земельного кадастру щодо не укладення договорів земельних сервітутів з ФОП ОСОБА_1 надійшла до прокуратури 24.05.2021; копія паспорта прив`язки  - 30.04.2021; відповідь ДПП УПП в Полтавській області  від 25.03.2021, що підтверджує факт відсутності погодження розміщення вказаних тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 - 29.03.2021. 
Позовна заява датована 17.06.2021 та зареєстрована в суді першої інстанції 23.06.2021.
З огляду на викладене, прокурор звернувся  до суду з даним позовом з дотриманням вимог ч. 2 ст. 122 КАС України.
Інші доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Таким чином, доводи апеляційних скарг висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.      
Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321,325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Полтавської міської ради, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 по справі № 440/6768/21  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий   	
Постанова складена в повному обсязі  16.05.2023.