СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року                                 м. Харків                                Справа № 922/1077/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І., суддя  Мартюхіна Н.О.,
за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І., 
за участю: 
прокурора - Хряка О.О. - на підставі службового посвідчення від 03.03.2023р. №072721; 
1-го позивача - Буряковської О.Ю. - на підставі посвідчення № 2671; 
2-го позивача - Аландаренко А.В. - на підставі довіреності від 01.11.2021р.; 
1-го відповідача - не з`явився;
2-го відповідача - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м.Харків,(вх. №104 Х/2), апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", м.Харків, (вх. №147 Х/2) та апеляційну скаргу Харківської міської ради, м.Харків, (вх. №148 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 (суддя Бринцев О.В., ухвалене в м.Харків, дата складення повного тексту - 19.12.2022р.) 
за позовом: Керівника Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області в інтересах держави в особі Харківської міської ради, м.Харків, Державної аудиторської служби України, м.Київ, 
до 1-го відповідача: Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", м.Харків, 
до 2-го відповідача: Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м.Харків, 
про визнання недійсним договору та скасування рішення тендерного комітету,

ВСТАНОВИВ:

15.07.2022р. Керівник Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" та Департаменту інфраструктури Харківської міської ради про: 
- визнання незаконним та скасування рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс"; 
- визнання недійсним договору про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р.. укладеного між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" щодо закупівлі КП "Міськелектротранссервіс" щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-005288-b, Державною аудиторською службою України у відповідному висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.02.2022р. було встановлено, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» визначеної пунктом 2 частиною другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, за результатами моніторингу, Державна аудиторська служба України також встановила, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради як замовник закупівлі під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2021р. з КП «Міскелектротранссервіс», яке не містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Прокурор також зазначав, що КП "Міськелектротранссервіс" (як учасник процедури закупівлі) та Департамент інфраструктури Харківської міської ради (як замовник процедури закупівлі) є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи - Харківської міської ради, відповідно до установчих документів. Крім того, КП "Міськелектротранссервіс" безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та виконує функції органу управління КП "Міськелектротранссервіс".
Вказані обставини, на думку прокурора свідчать про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b).
Враховуючи, що закупівля UA-2021-12-16-005288-b була проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р., укладений за її наслідками між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс", також підлягає визнанню недійсним в силу приписів статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 позов задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з КП "Міськелектротранссервіс"; визнано недійсним договір про закупівлю послуг від 31.12.2021 №1921, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги; стягнуто з Департаменту інфраструктури Харківської міської ради на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору в розмірі 3721,50грн.; стягнуто з Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору в розмірі 1240,50грн.
Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується порушення 1-им відповідачем абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом безпідставного застосуванням переговорної процедури, внаслідок чого були порушені інтереси держави шляхом порушення принципу добросовісної конкуренції та як наслідок завищення ціни закупівлі, що свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора у відповідній частині та визнання незаконним та скасування рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс".
Враховуючи, що спірне рішення замовника щодо застосування переговорної процедури UA-2020-02-05-003873-b було визнано недійсним, а також те, що договір було укладено на підставі переговорної процедури, проведеної в порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі», господарський суд першої інстанції також дійшов висновку щодо недійсності договору про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р., відповідно до частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, який укладений за переговорною процедурою без наявності умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства.
Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом було порушено як норми матеріального права так і процесуального права, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.
Зокрема, на думку апелянта, прокурором при зверненні до суду з відповідним позовом не було належним чином обґрунтовано підстав представництва в суді інтересів Харківської міської ради та Державної аудиторської служби України, проте, господарським судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки вказаним обставинам.
Щодо порушення норм матеріального права, апелянт зазначає, що місцевий господарський суд дійшов до передчасного висновку про порушення Департаментом інфраструктури Харківської міської ради абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", шляхом безпідставного застосуванням виключення (переговорної процедури) та як наслідок визнання незаконним та скасування рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс".
Апелянт звертає увагу суду на те, що рішенням 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011р. «Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» створено Комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс».
Дане підприємство здійснює свою діяльність відповідно до вимог чинного законодавства України та Статуту. Майно підприємства є власністю територіальної громади м. Харкова та передано підприємству на правах повного господарського відання на підставі відповідного договору, укладеного з Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради.
За результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного І електричного транспорту) в межах м. Харкова, КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним підприємством яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м. Харкові.
З моменту створення КП «Міськелектротранссервіс» і по сьогоднішній день відсутні інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту та здійснюють зазначені функції в м. Харкові.
Вищезазначений факт підтверджується листами Управління комунального а та приватизації Департаменту економіки та комунального майна № 1545 06.02.2020р., № 11018 від 29.12.2020р., відповідно до яких колійне господарство, контактні та кабельні мережі, тягові підстанції, передано в господарське відання «Міськелектротранссервіс»
Крім того, відповідно до листа Харківської торгово-промислової палати №118/20 31.01.2020р. було проведено дослідження ринку Харкова щодо надання послуг утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», за результатами якого встановлено, що послуга складається з утримання в належному стані об`єктів інфраструктури електричного транспорту, а саме колійного господарства, контактної кабельної мережі, тягових підстанцій та забезпечення надійного електропостачання рухомого наземного електричного транспорту.
В ході проведеного дослідження, станом на 30.01.2020р., виявлено лише одну організацію - КП «Міськелектротранссервіс» м. Харків, код СДРПОУ 37761936, яка здійснює послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс».
Уповноваженим органом з аналізу ринкового середовища - Харківською торгово-промисловою палатою надано інформацію про те, що лише КП «Міськелектротранссервіс» здійснює послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури в м. Харкові.
Апелянт також звертає увагу суду на те, що більш детальне обґрунтування відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе виконати предмет закупівлі, викладено у Звіті з дослідження транспортної інфраструктури наземного електричного транспорту в місті Харкові та Харківській області Харківського національного університету міського господарства імені О.М. Бекетова, який було надано суду першої інстанції.
Зі змісту вказаного висновку вбачається, що здійснивши дослідження та аналіз інформації щодо об`єктів інфраструктури міського наземного електротранспорту у м. Харкові та Харківській області було виявлено, що лише КП «Міськелектротрансснрвіс» має можливість надавати послуги з утримання, обслуговування та ремонту об`єктів інфраструктури міського наземного електротранспорту, має на балансі комплекс взаємопов`язаних об`єктів та засобів. За результатом дослідження не знайдено інших суб`єктів господарювання, що мають у власності комплекс об`єктів та технічну базу для забезпечення надання транспортних послуг наземним електричним транспортом.
За наведених обставин, апелянт вважає, що замовником спірної закупівлі було надано належне документальне підтвердження та обґрунтування відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе виконати предмет закупівлі, у зв`язку із чим, Департаментом інфраструктури Харківської міської ради не було порушено законодавство у сфері публічних закупівель відносно наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», визначених абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що господарським судом Харківської області при ухваленні оскаржуваного рішення враховано не було.
Апелянт також не погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для визнання недійсним договору про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р. укладеного за результатами закупівлі UA-2021-12-16-005288-b, а також вважає, що прокурором було невірно обрано спосіб захисту майнових прав територіальної громади м.Харкова, з тих підстав, що прокурором було заявлено позовні вимоги виключно про визнання недійсним договору, без застосування наслідків недійсності правочину встановлених статтею 216 Цивільного кодексу України.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22.
20.01.2023р. 2-им відповідачем - Департаментом інфраструктури Харківської міської ради подано до апеляційного господарського суду заяву про зупинення провадження у даній справі № 922/1077/22 до набрання законної сили судового рішення в адміністративній справі № 520/3652/22 за позовом: Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи - Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс", Харківська міська рада про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.02.2022р. за предметом закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023р. зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 до набрання законної сили рішенням у справі №520/3652/22, яка розглядається Харківським окружним адміністративним судом та оприлюднення повного тексту рішення.

Департамент інфраструктури Харківської міської ради з рішенням суду першої інстанції також не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом було порушено як норми матеріального права так і процесуального права, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.
Як стверджує апелянт, порушення норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення полягає у безпідставній відмові судом в задоволенні його клопотання про зупинення провадження у справі №922/1077/22 до набрання законної сили рішенням у справі №520/3652/22 за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи - Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс", Харківська міська рада про визнання протиправним та скасування висновку.
Так, в обґрунтування наявності підстав для задоволення вказаного клопотання 2-ий відповідач посилався на те, що предметом позову у справі №520/3652/22 є визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.02.2022р. за предметом закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення законодавства в частині щодо застосування переговорної процедури закупівлі з порушенням вимог пункту 2 частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю - порушення вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язань щодо здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. 
Таким чином, в межах розгляду справи №520/3652/22, яка розглядається Харківським окружним адміністративним судом за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, вирішується питання щодо правомірності складання Державною аудиторською службою України висновку від 01.02.2022р. за результатом моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-005288-b від 16.12.2021р., який було покладено в основу позовних вимог прокурора у даній справі №922/1077/22.
Отже, у разі задоволення судом адміністративного позову Департаменту інфраструктури Харківської міської ради у справі №520/3652/22, предметом якого є визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результатами моніторингу спірної закупівлі, утвориться колізія норм права, оскільки предметом обох судових справ є законність проведення переговорної процедури закупівлі між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс", проте, господарським судом першої інстанції вказані обставини було залишено поза увагою.
Інші доводи апеляційної скарги фактично є тотожними доводам викладеним в апеляційних скаргах Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" та Харківської міської ради.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.01.2023р. прийнято апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 до спільного розгляду з апеляційною скаргою Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.01.2023р. зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту інфраструктури Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 до набрання законної сили рішенням у справі №520/3652/22, яка розглядається Харківським окружним адміністративним судом та оприлюднення повного тексту рішення.
06.02.2023р. Державною аудиторською службою України подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційні скарги (вх.№1471), в якому просить суд залишити без задоволення апеляційні скарги Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 залишити без змін.

Харківська міська рада з рішенням суду першої інстанції також не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом було порушено як норми матеріального права так і процесуального права, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора. Доводи апеляційної скарги фактично є тотожними доводам викладеним в апеляційних скаргах Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" та Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2023р. прийнято апеляційну скаргу Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 до спільного розгляду з апеляційною скаргою Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2023р. зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 до набрання законної сили рішенням у справі №520/3652/22, яка розглядається Харківським окружним адміністративним судом та оприлюднення повного тексту рішення.
16.02.2023р. Державною аудиторською службою України подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1947), в якому просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу Харківської міської ради, рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 залишити без змін.
22.02.2023р. Харківською міською радою подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційні скарги (вх.№2161), в якому просить суд задовольнити апеляційні скарги Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю. 
Постановою Верховного Суду від 17.04.2023р. у справі №922/1077/22 задоволено касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури; скасовано ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023р., ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 31.01.2023р. та ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2023р. у справі № 922/1077/22, постановлені про зупинення апеляційного провадження; справу № 922/1077/22 передано на розгляд до Східного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.05.2023р. призначено справу № 922/1077/22 до розгляду на "05" червня 2023 р. о 10:30 год.
26.05.2023р. Державною аудиторською службою України подано до апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.03.2023р. у справі №520/3652/22, яке набрало законної сили (вх.№5990).
Крім того, Державною аудиторською службою України подано заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення - підсистеми "Електронний суд".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2023р. задоволено заяву представника Державної аудиторської служби України - Аландаренко Анастасії Валентинівни, про участь у судовому засіданні "05" червня 2023 р. о 10:30 год. у справі №922/1077/22 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 05.06.2023р. представник 1-го позивача - Харківської міської ради підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю. 
Також, представник 1-го позивача - Харківської міської ради підтримав вимоги апеляційних скарг Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", просив задовольнити їх в повному обсязі.
Прокурор заперечив проти вимог апеляційних скарг Харківської міської ради, Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", просив відмовити в їх задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 залишити без змін. 
Представник 2-го позивача - Державної аудиторської служби України також заперечив проти вимог апеляційних скарг Харківської міської ради, Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", просив відмовити в їх задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 залишити без змін. 

Враховуючи, що матеріали справи містять докази повідомлення відповідачів про дату, час та місце судового засідання, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони (стаття 42 Господарського процесуального кодексу України), колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами, за їх відсутності, оскільки їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянтів, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент) оголошено закупівлю: "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" №UA-2021-12-16-005288-b".
16.12.2021р. Департаментом інфраструктури Харківської міської ради було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з КП "Міськелектротранссервіс" (т.1 а.с.29-30), строк поставки товарів виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2022р.; найменування предмета закупівлі ДК 021:2015 (CPV) 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранс»); ціна пропозиції - 183194,00грн., умова застосування переговорної процедури: абзац 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (вудсутність конкуренції з технічних причин). 
В обґрунтування застосування переговорної процедури відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено - для забезпечення безперебійного руху електротранспорту у м. Харкові. За результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах м. Харкова, КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним підприємством яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м.Харкові.
Інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту і здійснюють зазначені функції, в м. Харкові відсутні, що підтверджується листом Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №1545 від 06.02.2020р., листом Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №11018 від 29.12.2020р., листом від Харківської торгово- промислової палати №118/20 від 31.01.2020р. Також, висновками фахівців, щодо дослідження ринку у м.Харкові міського наземного електротранспорту. 
Об`єкти інфраструктури міського наземного електротранспорту є нерухомим майном, тому відсутня технічна можливість щодо їх тимчасового перебазування. Послуги можуть надаватися підприємствами розташованими за межами міста Харкова у разі наявності у підприємств технічної бази, яка розташована у місті. Оскільки, інфраструктура наземного електричного транспорту - це складна та специфічна інфраструктура, яка складається з мережи розгалужених комунікацій: кабелів, контактної мережи, трамвайних колій, тягових підстанцій, не має технічної можливості тимчасового перебазування інфраструктури наземного електричного транспорту. В місті наявне тільки одно підприємство з вищезазначеною інфраструктурою, а саме КП "Міськелектротранссервіс", відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 "Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс"".
За результатами проведення переговорної процедури закупівлі, між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (надалі - замовник) та КП "Міськелектротранссервіс" (надалі - виконавець) було укладено договір про закупівлю послуг від 31.12.2021р. №1921 (надалі - договір т.1 а.с.33-35), відповідно до умов якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, передбачених цим договором, для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові протягом дії договору надавати замовнику послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури Підприємства (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), а замовник - прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов цього договору.

11.01.2022р. Державною аудиторською службою України було розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-2021-12-16-005288-b" проведеної Департаментом інфраструктури Харківської міської ради із застосуванням переговорної процедури на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами вказаного моніторингу 01.02.2022р. Державною аудиторською службою України було складено висновок №74 (т.1 а.с.135-138), в якому було встановлено порушення Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (замовником) законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі порушено пункт 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Суть вказаного порушення за змістом вказаного висновку полягає в тому, що замовник опублікував повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2021р. з КП "Міськелектротранссервіс», яке не містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушим вимоги пункту 8 частини 6 статті Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилаючись на вказані обставини, прокурор звернувся до суду з відповідним позовом (т.1 а.с.1-99), в якому зазначав, що замовник - Департамент інфраструктури Харківської міської ради не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі визначеної абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Прокурор також звертав увагу суду на те, що КП "Міськелектротранссервіс" (як учасник процедури закупівлі) та Департамент інфраструктури Харківської міської ради (як замовник процедури закупівлі) є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи - Харківської міської ради, відповідно до установчих документів. Крім того, КП "Міськелектротранссервіс" безпосередньо підпорядковано Департамент інфраструктури Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та виконує функції органу управління КП "Міськелектротранссервіс".
Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс".
Враховуючи, що закупівля UA-2021-12-16-005288-b була проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р. укладений за її наслідками між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" щодо закупівлі КП "Міськелектротранссервіс" щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, також підлягає визнанню недійсним в силу приписів статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у даній справі позов задоволено повністю, з підстав викладених вище (т.4 а.с.86-98).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судова колегія зазначає, що згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України, статтею 4 Госпдарського процесуального кодексу України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Позовом у процесуальному сенсі є вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.
Основними елементами, що визначають сутність будь-якого позову (індивідуалізуючі ознаки позову) являються предмет і підстава.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Вона опосередковується спірними правовідносинами - суб`єктивним правом і обов`язком відповідача.
Підставами заявленого позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача.
Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019р. у справі № 924/831/17).
Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.
У судовому процесі, зокрема в господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі №761/3884/18.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Зміст частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц).
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019р. у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019р. у справі № 912/2529/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18).

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі №826/9672/17 орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Таким чином, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.
Крім того, іншим суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах виступає Харківська міська рада.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Для реалізації наданих повноважень органу місцевого самоврядування мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
Таким чином, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.
Прокурор наголошував, що зазначені в позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади.
За наведених обставин, судова колегія вважає, що Державна аудиторська служба України та Харківська міська рада правомірно кваліфіковані прокурором, як органи, уповноважені державою на здійснення повноважень у спірних відносинах і обґрунтовано визначені позивачами у даній справі.

Встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави у суді, суд повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання прокурором обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.
Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на: отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу 4 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів; отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій), необхідних для здійснення представництва в суді.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, при поданні позову прокурором до матеріалів позовної заяви було долучено:
- лист Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова від 29.12.2021р. №55-102-6136вих-21, в якому прокурор просив Держаудитслужбу здійснити моніторинг закупівлі UA-2021-12-16-005288-b, вжити заходів, передбачених законодавством щодо перевірки процедури закупівлі та про результати повідомити окружного прокуратури в найкоротший строк (т.1 а.с.82-83);
- лист Державної аудиторської служби України від 11.01.2022р. №003100-17/242-2022, в якому у відповідь на лист UA-2021-12-16-005288-b повідомлено, що заходи з подальшої реалізації матеріалів моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-005288-b орган державного фінансового контролю здійснювати відповідно до вимог законодавства (т.1 а.с.84);
- лист Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова від 07.02.2022р. №55-691вих-22, в якому прокурор, з метою встановлення наявності підстав для подальшого вжиття заходів представницького характеру, просив повідомити чи буде Держаудитслужба вживати заходів щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору про закупівлю, зокрема, звертатися до суду з позовною заявою (т.1 а.с.85);
- лист Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова від 07.02.2022р. №55-690вих-22, в якому прокурор, з метою встановлення наявності підстав для подальшого вжиття заходів представницького характеру, просив повідомити чи буде Харківська міська рада вживати заходів щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору про закупівлю, зокрема, звертатися до суду з позовною заявою (т.1 а.с.87);
- лист Державної аудиторської служби України від 23.02.2022р. №003100-17/2271-2022, в якому остання повідомила прокурора про те, що норми статті 8 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" не передбачають вжиття таких заходів, як звернення органами державного фінансового контролю до суду чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій, зокрема розірвання договору (т.1 а.с.86).
Наведені обставини, на думку судової колегії, переконливо свідчать про те, що Державній аудиторській службі України та Харківській міській раді стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави у спірних правовідносинах.
Проте, ані Харківською міською радою, ані Державною аудиторською службою України не було вжито заходів спрямованих на усунення зазначених порушень, що призвело до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
На підставі викладеного з урахуванням позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019р. у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, судова колегія вважає, що наведені прокурором обставини в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру" повноважень щодо представництва інтересів держави в суді в особі Харківської міської ради та Державної аудиторської служби України є обґрунтованими.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційних скаргах доводи апелянтів, колегія суддів з урахуванням приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку про відсутність правових підстав для їх задоволення з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Предметом закупівлі, згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;
У відповідності до частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Згідно зі статтею 13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Частиною 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. 
Абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
За змістом частини 3 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.
Частинами 4, 5, 6, 7 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як було зазначено вище, на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департаментом інфраструктури Харківської міської ради було оголошено закупівлю: "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" №UA-2021-12-16-005288-b".
16.12.2021р. Департаментом інфраструктури Харківської міської ради було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з КП "Міськелектротранссервіс" (т.1 а.с.29-30), строк поставки товарів виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2022р.; найменування предмета закупівлі ДК 021:2015 (CPV) 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранс»); ціна пропозиції - 183194,00грн., умова застосування переговорної процедури: абзац 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (вудсутність конкуренції з технічних причин). 
В обґрунтування застосування переговорної процедури відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено - для забезпечення безперебійного руху електротранспорту у м. Харкові. За результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах м. Харкова, КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним підприємством яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м.Харкові. відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 "Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс"".
Інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту і здійснюють зазначені функції, в м. Харкові відсутні, що підтверджується листом Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №1545 від 06.02.2020р., листом Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №11018 від 29.12.2020р., листом від Харківської торгово- промислової палати №118/20 від 31.01.2020р. Також, висновками фахівців, щодо дослідження ринку у м.Харкові міського наземного електротранспорту. Об`єкти інфраструктури міського наземного електротранспорту є нерухомим майном, тому відсутня технічна можливість щодо їх тимчасового перебазування. 
Отже, в даному випадку вибір спірної переговорної процедури було обґрунтовано замовником абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-005288-b, Державною аудиторською службою України у відповідному висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.02.2022р. №74 було встановлено, що замовник - Департамент інфраструктури Харківської міської ради не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» визначеної пунктом 2 частиною другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Досліджуючи вказаний висновок Державної аудиторської служби України (т.1 а.с.135-138), колегія суддів зазначає, що в пункті 2 Розділу II Висновку, Держаудитслужбою зроблено висновок про наявність порушень, а саме: за результатами аналізу питання дотримання замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення п.8 ч.6 ст.40 Закону.
Пунктом 3 розділу ІІ вищевказаного висновку, Держаудитслужбою було зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
За інформацією веб-сайту «prozorro.gov.ua», виявлені органом контролю порушення на даний час залишаються не усунутими (згідно п.12 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання).
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом, який породжує права та обов`язки. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Державною аудиторською службою України.

Колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про усунення порушення Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс». 
Натомість, не погоджуючись з вказаним висновком, Департамент інфраструктури Харківської міської ради звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третіх осіб - Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", Харківської міської ради про визнання його протиправним та скасування.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 06.03.2023р. у справі №520/3652/22 залишено без задоволення адміністративний позов Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи - Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс", Харківська міська рада про визнання протиправним та скасування висновку (https://reyestr.court.gov.ua/Review/109498306).
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно перевірки відомостей Єдиного Державного реєстру судових рішень, вказане рішення оскаржено не було, а отже набрало законної сили, у зв`язку із чим, судова колегія констатує, що в межах справи №520/3652/22 було визнано обґрунтованим та законним висновок Державної аудиторської служби України від 01.02.2022р. №74 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-16-005288-b" проведеної Департаментом інфраструктури Харківської міської ради.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт - Департамент інфраструктури Харківської міської ради посилається на те, що під час розгляду даної справи місцевим господарським судом, справа №520/3652/22 перебувала на розгляді, остаточного рішення винесено не було, що свідчило про наявність підстав для зупинення провадження у даній справі до закінчення розгляду справи №520/3652/22, проте, господарським судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні відповідного клопотання.
Під час апеляційного перегляду даної справи, 20.01.2023р. Департамент інфраструктури Харківської міської ради звернувся з аналогічним клопотанням до суду апеляційної інстанції.
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023р., від 31.01.2023р., від 13.02.2023р. було зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" до набрання законної сили рішенням у справі №520/3652/22, яка розглядається Харківським окружним адміністративним судом та оприлюднення повного тексту рішення.
Проте, постановою Верховного Суду від 17.04.2023р. у справі №922/1077/22 було скасовано вказані ухвали Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023р., від 31.01.2023р. та від 13.02.2023р. у справі № 922/1077/22, постановлені про зупинення апеляційного провадження; справу № 922/1077/22 передано на розгляд до Східного апеляційного господарського суду. 
Направляючи справу на розгляд суду апеляційної інстанції, Верховним Судом було зазначено про те, що сама лише пов`язаність двох справ - господарської справи № 922/1077/22 і справи адміністративного суду №520/3652/22 - не визначається процесуальним законом як підстава для зупинення провадження в господарській справі.
З урахуванням висновків викладених у вказаній постанові, які в силу приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України мають враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом не було порушено норм процесуального права внаслідок відмови в задоволенні клопотання Департаменту інфраструктури Харківської міської ради про зупинення провадження у дані справі до набрання законної сили рішенням у справі №520/3652/22, яка розглядалась Харківським окружним адміністративним судом.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що застосування переговорної процедури закупівлі у розумінні частини 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку, замовник при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.
Як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи 1-ий позивач - Харківська міська рада та відповідачі наголошують, що належними доказами, які підтверджують наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі за абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» є, зокрема рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» зі змінами, внесеними рішенням Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011р. «Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс», відповідно до якого підприємство здійснює свою діяльність відповідно до вимог чинного законодавства України та Статуту. Майно підприємства є власністю територіальної громади м. Харкова та передано підприємству на правах повного господарського відання на підставі відповідного договору, укладеного з Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради.
Проте, на переконання колегії суддів, рішення про утворення комунального підприємства та рішення про передачу на баланс цього підприємства майна, не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури, передбаченої абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Для обґрунтування цієї умови у замовника повинно бути документальне підтвердження та обґрунтування саме відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе поставити/виконати предмет закупівлі, що може підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами
Аналогічна правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду від 12.05.2022р. у справі №520/258/20 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019р. за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема в частині висновку про недотримання вимоги пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Крім того, як вірно зазначено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять ні проекту виконання робіт, ні кошторису, ні технічних завдань, чи будь-яких інших документів, з яких було б можливо встановити інформацію про найменування, кількість конкретних робіт, вимоги щодо їх строків та якості (наприклад, демонтаж/монтаж кабелю, демонтаж/монтаж окремих технічних елементів (вимикачів, струмоприймачів, лічильників, реле тощо) заміна масла, очищення контактів, окраска, прибирання тощо), які можуть бути виконані лише КП "Міськелектротранссервіс", і в жодному разі не можуть бути виконані іншими підприємствами.
Більш того, ані 1-им позивачем - Харківською міською радою, ані відповідачами не було надано суду висновків експертів, спеціалістів, інших доказів на підтвердження існування саме технічних причин, що унеможливлюють участь конкурентів. Під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції клопотань про проведення відповідних експертних досліджень сторонами також заявлено не було.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду місцевого господарського суду щодо неврахування, в якості належного доказу, який підтверджує наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі за абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», листа Харківської торгово-промислової палати від 31.01.2020р., наданого на підтвердження тих обставин, що КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним підприємством яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м. Харкові з огляду на таке.
Вказаний лист було складено за результатами проведеного дослідження ринку міста Харкова щодо надання послуг утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» на початку 2020 року, тобто, майже за рік до дати проведення переговорної процедури спірної закупівлі, яка була проведена 16.12.2021р.
Отже, вказаний лист не може слугувати належним обґрунтуванням обрання та застосування переговорної процедури на момент її проведення, а інформація, викладена в ньому не може впливати на законність оскаржуваного рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b) на момент його прийняття.

З аналогічних підстав, судова колегія також не вважає належним доказом, який підтверджує наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі за абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», Звіт з дослідження транспортної інфраструктури наземного електричного транспорту в міста Харкові та Харківській області, виконаний Харківським національним університетом міського господарства імені О.М. Бекетова, оскільки останній був складений у 2022році, тобто вже після проведення переговорної процедури та укладення оспорюваного договору. Більш того, в ньому так само відсутній перелік робіт, які в силу своїх технічних особливостей можуть бути виконані виключно КП «Міськелектротранссервіс».

Судова колегія також зауважує, що перебування майна у власності та/або на балансі підприємства КП «Міськелектротранссервіс» не є технічною причиною відсутності конкуренції. Вказана обставина є юридичною та організаційною, а отже під виключення абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не підпадає, оскільки згідно вимог вказаного Закону підставою для виключення з загального порядку закупівлі і застосування переговорної процедури є наявність саме технічних причин. 
Крім того, наявність права власності, перебування на балансі, а також фактичне володіння та користування об`єктами також не є причиною відсутності конкуренції. У необхідних випадках (в разі, якщо переможцем відповідного тендеру на конкурентних засадах буде визначена третя особа) власник, балансоутримувач, володілець можуть та відповідно до Закону будуть зобов`язані надати доступ до відповідних об`єктів та забезпечити можливість виконання відповідних робіт.
Наявність у КП «Міськелектротранссервіс» власних спеціалістів, ліцензій, допусків для виконання робіт, що є предметом закупівлі - також не є технічною причиною, та не підпадає під виключення абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у потенційних учасників (конкурентів) процедури закупівлі так само можуть бути відповідні аналогічні спеціалісти, ліцензії, допуски. Доказів того, що КП «Міськелектротранссервіс» в цьому плані є унікальним, і у жодних інших осіб в масштабах України відсутні аналогічні можливості, кваліфікація, досвід, ліцензії, допуски тощо, суду також надано не було.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо недоведення замовником - Департаментом інфраструктури Харківської міської ради відсутності конкуренції з технічних причин у розумінні абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». 

Натомість, з наявних в матеріалах справи доказів, а саме додатку №2 до договору про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р. укладеного за результатами закупівлі UA-2021-12-16-005288-b (т.1 а.с.36-39) вбачається, що такі роботи та/або послуги, зокрема, ремонт контактної мережі, поточний ремонт трансформаторів, поточний ремонт кабельних мереж і лінійних пристроїв, покіс трави, підмітання і збір сміття, миття лавок і т.п. можуть бути виконані й іншими підприємствами.
Зокрема, підтвердженням вказаних обставин є проведення Комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс» закупівель з ТОВ "Сітірейл Технолоджі", які мають аналогічний предмет із закупівлею, яка проведена Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (т.1 а.с.73-79), зокрема:
- №UA-2020-04-17-012328-b - з поточного ремонту контактної мережі трамваю по вул. Полтавський Шлях, вул. Залютинській, що включає ділянки від ст. метро "Холодна гора" до РК "Залютине" (код за ДК 021:2015 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги - 50230000-6);
- №UA-2020-04-17-007260-а - з поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вул. Дерев`янко від Бєлгородського шосе до вул. Космонавтів (код за ДК 021:2015 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги - 50230000-6);
- №UA-2020-04-17-007234-а - з поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вул. Харківських Дивізій та пр-ту Героїв Сталінграду до пр-ту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону (код за ДК 021:2015 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги - 50230000-6);
- №UA-2020-04-17-007146-а - з поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по пр. Ювілейному від пр. Льва Ландау до пр. Тракторобудівників (код за ДК 021:2015 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги - 50230000-6).

За наведених обставин, судова колегія вважає правомірним та обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що матеріалами справи не підтверджено наявності передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» винятків (відсутність конкуренції з технічних причин) для застосування переговорної процедури закупівлі, а отже в даному випадку має застосовуватися загальна процедура закупівлі - відкриті торги.
Незастосування замовником - Департаментом інфраструктури Харківської міської ради такої процедури закупівлі як відкриті торги є порушенням принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, що обмежило права інших потенційних учасників закупівлі на участь у ній, у зв`язку із чим було завдано шкоди економічним інтересам держави, внаслідок зайвого витрачання коштів з місцевого бюджету через формування ціни на неконкурентній основі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо встановлення факту порушення 1-им відповідачем абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом безпідставного застосуванням переговорної процедури, внаслідок чого були порушені інтереси держави шляхом порушення принципу добросовісної конкуренції та як наслідок завищення ціни закупівлі, що свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора у відповідній частині та визнання незаконним та скасування рішення замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 16.12.2021р. про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс".

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України , якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, правова природа торгів, яка полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників та учасників процедур закупівель в порядку, встановленому в даному випадку Законом України «Про публічні закупівлі» є підставою вважати, що торги є правочином у розумінні статті 202 Цивільного кодексу України, відповідно до частини 1 якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з частиною 3 статті 228 Цивільного кодексу України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
Враховуючи, що спірне рішення замовника щодо застосування переговорної процедури UA-2020-02-05-003873-b, визнано недійсним, та те, що договір укладено на підставі переговорної процедури, проведеної в порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі», судова колегія вважає обґрунтованим та законним висновок місцевого господарського суду щодо недійсності договору про закупівлю послуг №1921 від 31.12.2021р., відповідно до частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, який укладений за переговорною процедурою без наявності умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи апелянтів щодо неефективного способу захисту обраного прокурором при зверненні до суду з відповідним позовом, оскільки такий спосіб захисту як визнання недійсним договору без застосування наслідків недійсності такого правочину відповідає статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України. 
Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статті 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.
Вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги, що також узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 03.12.2021р. у справі №906/1061/20.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які Сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг у зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. 
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг та залишення рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянтів.
Керуючись статтями 254, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статті 276, статті 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури Харківської міської ради залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Харківської міської ради залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2022р. у справі №922/1077/22 залишити без змін.
Повний текст постанови складено   09.06.2023 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна