ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року  
м. Київ
справа № 761/16746/18
провадження № 51-1228км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання захисника  виправданого прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , кримінальне провадження щодо обвинувачення якого за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі-КК) закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК.
 
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.  За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
2.  Вирішено питання щодо цивільного позову потерпілої та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
3.  В ході судового розгляду в суді першої інстанції кримінального провадження на підставі досліджених в суді доказів прокурор 08 лютого 2019 року змінив обвинувачення з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК. 
4.  Суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався вступити у статеві зносини з потерпілою ОСОБА_8 , із застосуванням фізичного насильства (зґвалтування) вчинені повторно, однак з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, отже вчинив незакінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчиненого повторно, передбачених ч.3 ст.15- ч. 2 ст. 152 КК за таких обставин. 
5.  Так, обвинувачений, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, з метою вчинити зґвалтування, у невстановлений час та невстановленому місці відшукав на інтернет ресурсі «OLX»оголошення потерпілої ОСОБА_8 щодо пошуку роботи офіціантки, оцінив молодий вік останньої, вирішив викликати її на зустріч під виглядом проходження співбесіди, представившись працівником кафе. 
6.  18 березня 2018 року, о 12:24 ОСОБА_6 зателефонував на мобільний телефон потерпілої та запропонував останній зустрітися біля станції метро «Сирець» Шевченківського району м. Києва, на що ОСОБА_8 , будучи введена в оману, погодилась.
7.  Цього ж дня, 18 березня 2018 року, приблизно о 18:00, обвинувачений, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, зустрівся із потерпілою у вищевказаному місці, після чого, з метою подальшого вчинення зґвалтування запропонував потерпілійОСОБА_8  пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони. 
8. Приблизно о 18:10, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, пройшов із потерпілою на територію парку «Сирецький гай», на відстань біля одного кілометру від проїжджої частини вул. Сальського (Котовського) у м. Києві та, впевнився, що навколо сторонніх осіб немає і за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої ОСОБА_8 насильницькі дії, а саме: правою рукою охопив шию потерпілої та приставив до неї ніж, після чого, розпочав висловлювати погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла, сприймаючи дії обвинуваченого як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.
9.  У подальшому, ОСОБА_6 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_8 та її зґвалтування, повалив останню на землю та почав наносити обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи потерпілій шию. Крім того, тримаючи у руках ніж та демонструючи його потерпілій, з метою схиляння останньої до вступу в статеві зносини, наніс ножем тілесні пошкодження на внутрішній поверхні правого стегна потерпілої, чим спричинив потерпілій синець в правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва, тонкі лінейні садна (два) по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.
10.  Однак, з причин, що не залежали від волі та бажання обвинуваченого, останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_8 нанесла удар ногою в область тулуба ОСОБА_6 та, вирвавшись від останнього, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.
11.  Апеляційний суд оскарженою ухвалою скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
12.  Колегія суддів вирішила питання щодо речових доказів, скасувала запобіжний захід, обраний обвинуваченому та ухвалила рішення про відмову в задоволенні цивільного позову.
13.  Суд апеляційної інстанції  за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не мав правових підстав для розгляду зміненого прокурором у суді обвинувачення  за ч. 2 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 цього Кодексу, тобто з розбою, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій на незакінчений замах на зґвалтування, вчинене повторно, оскільки воно жодним чином не пов`язане з первісним обвинуваченням та фактично є новим обвинуваченням.
14.  Колегія суддів зазначила, що будь-яких інших доказів, крім показань потерпілої, які б могли свідчити про вчинення з прямим умислом будь-яких дій безпосередньо спрямованих на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК. 
15.  Крім того, були відсутні достатні підстави для висновку про наявність у діях   ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК , оскільки, всупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд фактично проводився за межами висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, який було направлено до суду, а зміна обвинувачення в суді не відповідала положенням ст. 338 цього Кодексу.  
Вимоги і доводи касаційної скарги 

16.  Прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
17.  В обґрунтування своїх вимог зазначає наступне: 
-       апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не мав правових підстав для розгляду зміненого у суді обвинувачення;
-       в порушення вимог статті 94 КПК судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні на предмет їх допустимості, належності та достовірності;
-       апеляційний суд не навів об`єктивних доводів та мотивів щодо неможливості перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК на ст. 125 КК;
-       ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.
18.   ОСОБА_6 надіслав на адресу Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження

19.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а сторона захисту заперечувала проти задоволення касаційної скарги, вважала ухвала апеляційного суду законною та обґрунтованою і просила залишити її без зміни.
20.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

21.  Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла такого висновку.
22.  Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
23.  Сторона обвинувачення не погоджується із висновками апеляційного суду про розгляд кримінального провадження судом першої інстанції щодо ОСОБА_6 усупереч вимогам ст. 337 КПК поза межами висунутого обвинувачення, вказує про безпідставність висновків суду апеляційного суду щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину через відсутність достатньої кількості та обсягу доказів для доведення його винуватості.
24.  Колегія суддів вважає такі аргументи прокурора слушними з огляду на таке.
25.  Апеляційний суд за результатами перегляду вироку місцевого суду дійшов висновку про те, що прокурор подав до суду змінений обвинувальний акт без дотримання вимог ст. 338 КПК. Зокрема цей суд зазначив про те, що фактично відбулася не зміна обвинувачення, а висунення додаткового (нового) обвинувачення ОСОБА_6 , а це, на думку суду апеляційної інстанції, суперечить вищенаведеним положенням кримінального процесуального закону, зокрема ст. 338 КПК.
26.  Колегія суддів не погоджується із такими твердженнями суду апеляційної інстанції та вважає їх помилковими з огляду на таке.
27.  Як убачається із матеріалів кримінального провадження, після допиту потерпілої в судовому засіданні місцевого суду 14 червня 2018 року (т. 1, а.к.п. 70 - 73), прокурором було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи з метою подання до суду зміненого обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання від 20 грудня 2018 року (т. 2, а.к.п. 38 - 39).
28.  В ході подальшого судового розгляду в судовому засіданні 11 лютого 2019 року прокурором в порядку статей 337, 338 КПК було подано змінений обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК із новою правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК. При цьому на виконання вимог ч. 2 ст. 338, ч. 1 ст. 341 КПК вказаний обвинувальний акт із зміненою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 був погоджений із заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 (т. 2, а.к.п. 67 - 73).
29.  Надалі у цьому кримінальному провадженні місцевим судом 07 червня 2019 року було постановлено вирок про визнання ОСОБА_6 винуватим за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК, який у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК був скасований ухвалою Київського апеляційного суду від 21 липня 2020 року із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
30.  Таким чином, колегія судів доходить висновку, що за наведених вище обставин у цьому кримінальному провадженні в ході судового розгляду місцевим судом відбулася саме зміна обвинувачення , а не висунення ОСОБА_6 додаткового (нового) обвинувачення, що узгоджується із вимогами статей 337, 338 КПК, а тому, попри твердження апеляційного суду, розгляд обвинувального акта щодо ОСОБА_6 відбувся із дотриманням ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого йому обвинувачення.
31.  Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про необґрунтовані висновки апеляційного суду щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину через відсутність достатньої кількості та обсягу доказів для доведення його винуватості, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
32.  Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. 
33.  Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі статей 284, 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.
34.  Аналогічні висновки викладено у постановах ККС ВС від 12 серпня 2020 року у справі № 520/14112/14-к та від 15 вересня 2022 року у справі № 707/2032/16-к.
35.  Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , зазначив, що вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка розповіла про обставини вчиненого щодо неї злочину, зокрема нападу на неї ОСОБА_6 , який спричинив їй тілесні ушкодження та із погрозою застосування ножа змушував її вступити з ним у статеві зносини.
36.  Також місцевий суд поклав в основу вироку надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема: протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 березня 2018 року (т. 1, а.к.п. 115); протокол огляду місця події від 22 березня 2018 року, в ході якого ОСОБА_6 добровільно видав працівникам правоохоронного органу свій рюкзак, в якому, з поміж іншого було виявлено та вилучено розкладний ніж та два мобільні телефони (т. 1, а.к.п. 145 - 147); протоколи пред`явлення речей для впізнання від 22 березня 2023 року, в ході яких потерпіла впізнала серед запропонованих їй телефонів, той, що належить ОСОБА_6 та яким він користувався в підчас зустрічі та нападу на ОСОБА_8 , а також потерпіла впізнала ніж, яким ОСОБА_6 погрожував їй та спричинив тілесне ушкодження у вигляді порізу на нозі (т. 1, а.к.п. 169 - 179); протокол пред`явлення особи для впізнання від 22 березня 2018 року з відеозаписом цієї слідчої дії, який був предметом дослідження суду першої інстанції і вході якої ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка здійснила на неї напад, завдала тілесні ушкодження, наносячи удари руками, здавлюючи шию, та ножем зробив поріз на нозі, і, погрожуючи ножем, примушував її до вступу в статеві зносини оральним способом (т. 1, а.к.п. 139 - 144); протокол слідчого експерименту від 26 квітня 2018 року за участю ОСОБА_8 з відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якої на місці події потерпіла детально розповіла та відтворила обставини, за яких ОСОБА_6 напав на неї та, погрожуючи ножем і застосовуючи фізичне насильство щодо неї, примушував її до вступу в статеві зносини оральним способом (т. 1, а.к.п. 194 - 201), а також висновки судово-медичних експертиз від 21 березня 2018 року № 10 та від 25 квітня 2018 року № 683/Е, якими встановлено наявність у ОСОБА_8 синця в правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції нижньої щелепи зліва, тонкі лінійні садна по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1, а.к.п. 124 - 126, 129 - 132), а також інші письмові докази, зміст яких детально відтворено у вироку.
37.  Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК провів судове слідство, дослідив усі письмові докази, зокрема протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, висновки судових експертиз, протоколи слідчих дій із відеозаписами та фототаблицями до них, прослухав аудіозапис із показаннями потерпілої, які вона надавала у суді першої інстанції, а також допитав обвинуваченого.
38.  В основу свого рішення апеляційний суд поклав лише показання обвинуваченого ОСОБА_6 та відкинув показання потерпілої ОСОБА_8 , які вона надавала в суді першої інстанції, однак не навів належних та достатніх мотивів врахування одних показань та неврахування інших, в аспекті наявного у розпорядженні суду обсягу доказової бази.
39.  Також апеляційний суд послався на висновок судово-медичної експертизи від 25 квітня 2018 року № 683/Е і дійшов висновку, що вказаний доказ не доводить винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК є підставою для закриття кримінального провадження. 
40.  Водночас апеляційний суд залишив поза увагою інші докази, які були враховані судом першої інстанції в комплексі під час прийняття рішення та які, на переконання місцевого суду, як кожен окремо, так і в своїй сукупності дають підстави стверджувати про те, що ОСОБА_6 було вчинено кримінально каране діяння стосовно потерпілої ОСОБА_8 .
41.  Суд апеляційної інстанції не навів мотивів, з посиланням на норми процесуального закону, неправильної оцінки місцевим судом цих доказів, безпідставного визнання їх належними та допустимими або такими, що не містять в собі відомості, що мають доказове значення у цьому кримінальному провадженні.
42.  Твердження апеляційного суду про відсутність у суду першої інстанції правових підстав для зміни обвинувачення в суді на ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК або на ст. 125 КК з огляду на те, що із заявою про вчинення замаху на зґвалтування або заподіяння їй легких тілесних ушкоджень потерпіла до правоохоронних органів не зверталася, колегія суддів вважає необґрунтованими.
43.  Слід наголосити, що звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених ч. 3 ст. 337 КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.
44.  Наведене узгоджується із правовими висновками, зробленими у постанові ВП ВС від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к.
45.  Таким чином, апеляційний суд, скасовуючи обвинувальний вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, фактично прийняв протилежне за своїм змістом та суттю судове рішення, при цьому здійснив дослідження окремих доказів, які наявні в матеріалах провадження та які судом першої інстанції були покладені в основу рішення, однак не надав їм власної оцінки, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та усталеній практиці Верховного Суду.
46.  З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, прийняте ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам кримінального процесуального законодавства.
47.  Ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
48.  Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
49.  Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачувався у замаху на вчинення тяжкого кримінального правопорушення, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання на строк 60 днів.
50.  При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання на строк 60 днів.
Покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК, а саме:
-          прибувати до Київського апеляційного суду за кожною вимогою;
-          не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;
-          повідомляти Київський апеляційний суд про зміну свого місця проживання;
-          здати на зберігання паспорт (паспорти) громадянина України для виїзду за кордон.
Роз`яснити ОСОБА_6 , що в разі невиконання ним покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід.
Контроль за виконанням особистого зобов`язання покласти на прокурора у цьому кримінальному провадженні.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3