ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

11 квітня 2023 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 749/1095/21
Головуючий у першій інстанції – Шаповал З. О.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/90/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:
                             головуючого-судді: Онищенко О.І.
                             суддів: Висоцької Н.В., Шитченко Н.В.
                              секретар: Патук А.А.                                  
Позивач: ОСОБА_1 
Відповідач: Комунальний заклад «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради 
Особа, яка подала апеляційну скаргу: ОСОБА_1 
Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу на рішення Щорського районного суду Чернігівської області від 31 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя Шаповал З.О.), ухвалене о 13 год. 56 хв. у м. Сновськ, повний текст рішення складено 31 травня 2022 року,  
                                        В С Т А Н О В И В:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Комунального закладу «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради від 08 листопада 2021 року № 47-К про відсторонення від роботи; стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення судом рішення. Позов мотивовано тим, що позивачка працює на посаді помічника вихователя в Комунальному закладі «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради. 08 листопада 2021 року наказом її відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає, що вказаний наказ грубо порушує права позивачки, гарантовані Конституцією України, оскільки відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти на життя шляхом його обмеження. За доводами позивачки, ні Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ні Календар профілактичних щеплень, не містить щеплення від COVID-19, а тому, не значиться як обов`язкове, а отже, відсторонення працівника від роботи з вищезазначених підстав є незаконним. Також, у кожному випадку усунення працівника від роботи має передувати подання інспектора державної санітарно-епідеміологічної служби, а не власна воля керівника, що додатково свідчить про незаконність цього відсторонення.
Рішенням Щорського районного суду Чернігівської області від 31 травня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального закладу «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що в діях відповідача відсутнє порушення прав позивачки на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України та іншими нормативно-правовими актами. Відповідач діяв в межах, наданих йому чинним законодавством України, зокрема, на підставі постанови КМУ № 1236. Також, позивачка не надала доказів того, що вона має абсолютні протипоказання, які є перешкодою для вакцинування від COVID-19. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду і ухвалити нове про повне задоволення її позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що законодавством не встановлено чіткої норми щодо необхідності щеплення саме від COVID-19. За доводами позивачки, відповідач не довів безсумнівно, що обмежувальний захід у виді відсторонення ОСОБА_1 від роботи, до якого він вдався і який мав для позивачки негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети – запобіганню зараженню вірусом учасниками освітнього процесу. ОСОБА_1 вважає, що Комунальний заклад «Сновська гімназія» мав право вдатись до альтернативних заходів, направлених на обмеження контакту невакцинованої особи з учнями і які б могли мати менший травматичний ефект для неї. Крім того, позивачка вказує, що судом не враховано той факт, що вона вже хворіла на COVID-19 і має антитіла, про що нею було надано відповідну довідку. ОСОБА_1 звертає увагу, що із змісту наказу неможливо встановити, яка із вказаних подій (відмова чи ухилення) мала місце по відношенню до неї.
У відзиві на апеляційну скаргу Комунальний заклад «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції – залишити без змін. Відповідач вказує, що накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання, зокрема організаціями незалежно від форми власності та громадянами. Комунальний заклад «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради звертає увагу, що ОСОБА_1 хворіла  на COVID-19 з 23 січня по 03 лютого 2022 року, отже в цей період була джерелом інфекції і могла спричинити захворювання інших учасників освітнього процесу. За доводами відповідача, позивачка працює в закладі освіти на 0,5 ставки прибиральником службового приміщення та 0,5 ставки помічником вихователя і в її посадові обов`язки входить прибирати службові приміщення, коридори, сходи, а не проводити уроки.
Чинним цивільним процесуальним законодавством не передбачено подання відповіді на відзив на апеляційну скаргу та заперечень на відповідь на відзив, в зв`язку з чим таку відповідь і заперечення, подані відповідно ОСОБА_1 і Комунальним закладом «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає.
Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.
Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону відповідає судове рішення суду першої інстанції. Висновок місцевого суду підтверджується матеріалами справи, яким суд дав вірну оцінку, і не суперечить нормам матеріального та процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.
По справі встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді помічника вихователя в Комунальному закладі «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради.
02 листопада 2021 року відповідачем було надано позивачці повідомлення про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників закладу; запропоновано надати до 05 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання; повідомлено, що якщо до 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 не надасть одного із зазначених документів, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.47). Від підпису позивачка відмовилася, що засвідчено відповідним Актом (а.с.48).
Наказом від 08 листопада 2021 року № 47-К ОСОБА_1 , помічника вихователя, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 22).
Наказом Комунального закладу «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради №08 від 03 лютого 2022 року ОСОБА_1 , помічника вихователя, прибиральника службових приміщень, допущено до роботи з 03 лютого 2022 року по 03 травня 2022 року; підстава – довідка щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (а.с.151).
Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Частиною 1 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У даній справі встановлено, що ОСОБА_1 працює у відповідача на посаді помічника вихователя (0,5 ставки) та на посаді прибиральника службових приміщень (0,5 ставки).
Представник відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснювала, що Комунальний заклад « Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради є закладом в якому постійно проживають діти-сироти, діти позбавлені батьківського піклування та часткового утримання дітей, які потребують соціальної допомоги, а тому робота позивача не могла бути здійснена у дистанційній формі. ОСОБА_1 виконуючи свої трудові обов`язки зобов`язана була бути в безпосередньому контакті з дітьми та іншими працівниками закладу.
Відповідно до Статуту Комунального закладу «Сновська гімназія» Чернігівської обласної ради вказаний заклад є закладом освіти, який має в своєму складі інтернат з повним державним утриманням дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування та/або частковим утриманням дітей, які потребують соціальної допомоги, і забезпечує реалізацію права громадян на здобуття базової середньої освіти (а.с.51-52).
Відповідно до Посадової інструкції №13 помічника вихователя, затвердженої директором КЗ «Сновська гімназія» від 30 березня 2020 року,  помічник вихователя проводить своєчасне прибирання групової кімнати, спальні, групи, туалету і інших площ вологим способом двічі на день; згідно з графіком провітрює приміщення; допомагає вихователю одягати і роздягати дітей на прогулянку, сон та інші заходи; спільно з вихователем проводить роботу по вихованню дітей: прищеплення культурно-гігієнічних навичок під час їжі, умивання, одягання і т.д., вчить дітей правильно сервірувати стіл, акуратно заправляти постіль; допомагає вихователю в організації та проведенні самопідготовки, занять та прибирає після них клас; стежить за чистотою дитячих рушників та постільної білизни, згідно з графіком змінює білизну; в разі необхідності відвідує вихованців в лікарні, супроводжує їх на автобус, коли учні їдуть додому.
З викладеного вбачається, що за характером виконуваних обов`язків помічника вихователя, які пов`язані з безпосередніми контактами з дітьми, позивачка підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 необхідних документів, що підтверджують отримання повного курсу вакцинації або довідки про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19 не надала, у зв`язку з чим роботодавець обгрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від виконання роботи на час відсутності щеплення.
У даному випадку держава, встановивши відсторонення від виконання обов`язків працівників, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у закладі освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка не надала документи на підтвердження наявності обов`язкового щеплення або наявності протипоказань до нього. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
З огляду на викладене, колегія суддів суду апеляційного суду вважає вірним висновок суду першої інстанції, що керівник навчального закладу правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивачки.
Також суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вона є похідною від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення.
Доводи апеляційної скарги щодо непропорційності застосованої до позивачки міри поставленій меті, є безпідставними з урахуванням вищевикладеного, і ґрунтуються на невірному тлумаченні норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини.
Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_1 на можливість застосування відповідачем до неї альтернативних заходів, направлених на обмеження контакту з учнями, оскільки за характером своїх посадових обов`язків позивачка має безпосередній контакт з дітьми, можливість виконання нею посадових обов`язків дистанційно не вбачається можливим. 
Також не можуть бути прийняті судом до уваги доводи позивачки, що вона вже хворіла COVID-19 та має антитіла, враховуючи, що надане нею направлення матеріалу на лабораторне тестування не є Формою первинної облікової документації – висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального чи процесуального права, а тому в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а рішення суду першої інстанції – залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 375, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, -
                                       П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Щорського районного суду Чернігівської області від 31 травня 2022 року без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                             Судді: