П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
03 травня 2023 року                                                                                   м. Київ
 
Справа №754/1520/16-ц
Провадження № 22-ц/824/2459/2023
 
            Резолютивна частина постанови оголошена 03 травня 2023 року
            Повний текст постанови складено  04 травня 2023 року
 
Київський апеляційний  суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
                        судді-доповідача  Стрижеуса А.М., 
                        суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.
                        секретаря: Карпенка В.Р.
 
сторони:                     позивач:         Акціонерне товариство «Сенс-Банк»,
                                   відповідачі:     ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 17 серпня 2022 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Сенс-Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У травні 2016 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості.
В обґрунтування позовних вимог посилались на те, що 30 березня 2006 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено договір кредиту № 42.06-07/059 (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року).
Відповідно до змін до установчих документів, здійснених на виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року за № 514-VI, 
АКБ «Укрсоцбанк» надалі іменоване Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», скорочено - ПАТ «Укрсоцбанк». 
Згідно з пункту 1.1 Кредитного договору Кредитор надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 58 608,00 доларів США зі сплатою 12,00 % процентів річних.
Відповідно до пунктів 3.3.7., 3.3.8. Кредитного договору Позичальник зобов`язався своєчасно та в повному обсязі погашати кредит із нарахованими процентами за фактичний час його використання та можливими штрафними санкціями, визначеного в пункті 1.1.1. цього Договору.
Відповідно до пункту 4.2. Кредитного договору - у випадку прострочення строків повернення кредиту Позичальник сплачує Кредиторові пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочки, що діє у цей період.
Відповідно до пункту 4.5. Кредитного договору у разі невиконання (неналежного виконання) Позичальником обов`язків, визначених у пунктах 3.3.6., 3.3.7. Кредитного договору, протягом більш, ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно, Позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції.
Позичальник взяті на себе зобов`язання за Кредитним договором не виконав, грошові кошти в рахунок погашення заборгованості по кредиту та відсоткам не сплатив, чим грубо порушив умови Кредитного договору. 
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до пункту 1.3.2. Кредитного договору в забезпечення виконання Позичальником своїх зобов`язань перед Кредитором за цим Договором щодо повернення Кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог Кредитора за цим Договором, Кредитор уклав Договір поруки від 30 березня 2006 року № 02-10/644 (договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) з ОСОБА_2 .
Згідно з пунктом 1.1. Договору поруки Поручитель ( ОСОБА_2 ) зобов`язується перед Кредитором (Позивачем) солідарно відповідати за виконання Позичальником ( ОСОБА_1 ) у повному обсязі зобов`язань за Договором кредиту 
№ 42.06-07/059 від 30 березня 2006 року, а саме: повернення суми кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, комісій, а також можливої неустойки (пені, штрафу) у розмірі та у випадках, передбачених Договором кредиту.
Згідно з пунктом 3.1.4. Договору поруки Поручитель ( ОСОБА_2 ) зобов`язаний у разі невиконання Позичальником та Поручителем, забезпеченого порукою зобов`язання, відповідати перед Кредитором як солідарні боржники всім своїм майном, на яке, згідно з чинним законодавством України, може бути звернено стягнення. 
10 грудня 2015 року ПАТ «Укрсоцбанк» направлені вимоги про усунення порушень зобов`язань на адресу Відповідачів за вих. № 08.305-186/22126, 08.305-186/22127. З незрозумілих причин, у встановлений термін заборгованість за кредитом відповідачами погашена не була. 
Через невиконання відповідачами своїх зобов`язань за Договором кредиту 
від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) загальний розмір заборгованості складає 40 898,43 доларів, що в еквіваленті по курсу НБУ (23,5464) станом на 21 грудня 2015 року становить 963 011,42 грн, з яких: сума заборгованості за кредитом - 32 876,20 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 
774 116,62 грн; сума заборгованості за відсотками - 1 972,66 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 46 449,04 грн; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту -
3 302,72 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 77 767,18 грн, розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 2 746,85 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 64 678,58 грн.
Посилаючись на викладене АТ «Укрсоцбанк» просило: стягнути у солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 заборгованість за Договором кредиту 
від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) у сумі 40 898,43 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ (23,5464) станом на 21 грудня 2015 року становить 963 011,42 грн, з яких: сума заборгованості за 
кредитом - 32 876,20 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 
774 116,62 грн; сума заборгованості за відсотками - 1 972,66 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 46 449,04 грн; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту - 
3 302,72 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 77 767,18 грн, розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 2 746,85 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 64 678,58 грн; стягнути у солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь позивача судовий збір в розмірі 14445,17 грн.
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 16 травня 2016 року прийнято цивільну справу за позовною заявою ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості до провадження. Призначено судовий розгляд справи.
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 14 травня 2018 року закрито підготовче провадження у справі за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості. Призначено справу до судового розгляду по суті.
Судом задоволено клопотання представника Акціонерного товариства «Альфа-Банк», який переіменовано в - АТ «Сенс-Банк» про залучення АТ «Альфа-Банк» до участі в справі в якості позивача як правонаступника АТ «Укрсоцбанк».
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 17 серпня 2022 року позовні вимоги АТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованість за договором кредиту від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) у сумі 40 898,43 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ станом на 21 грудня 2015 року становить 963 011,42 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Альфа-Банк» судовий збір в розмірі 
7 222,59 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зробив висновок про доведеність позивачем розміру заборгованості позичальника за Договором кредиту 
№ 42.06-07/059 від 30 березня 2006 року (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) яка складає 40 898,43 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ (23,5464) на 21 грудня 2015 року становить 963 011,42 грн, з яких: сума заборгованості за кредитом - 32 876,20 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 774 116,62 грн; сума заборгованості за відсотками - 1 972,66 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 
46 449,04 грн; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту - 3 302,72 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 77 767,18 грн; розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 2 746,85 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 64 678,58 грн.
15 вересня 2022 року ОСОБА_1 подав до Київського апеляційного суду через Деснянський районний суд міста Києва апеляційну скаргу, у якій з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 17 серпня 2022 року та направити справу на повторний розгляд в другому складі суддів.
Апеляційна скарга, з урахування доповнень, мотивована тим, що заявник неодноразово повідомляв суд першої інстанції про те, що його представник - адвокат з яким укладено договір про надання правової допомоги перебуває у лавах Збройних Сил України і не має можливості брати участь у розгляді цієї справи. Заявник також вказує про те, що пеня та штрафи повинні стягуватися за 1 рік (частина друга стаття 258 ЦК України). Звертає увагу на те, що остання сплата була в 2014 році, а позов подано в 2016 році. Відповідачем за період з 2006 року по 2014 рік було виплачено 79 514,08 доларів США, відсотки становлять 50 062,28 доларів США.
20 вересня 2022 року матеріали цивільної справи № 754/1520/16-ц за позовом 
АТ «Альфа-Банк», який переіменовано  в АТ «Сенс-Банк`до ОСОБА_1, ОСОБА_2 про стягнення заборгованості надійшли до Київського апеляційного суду.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 
від 20 вересня 2022 року матеріали цивільної справи № 754/1520/16-ц разом із апеляційною скаргою передано судді-доповідачу.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 вересня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду Київської області від 17 серпня 2022 року залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення копії ухвали.
Заявнику необхідно було навести аргументи в чому полягає незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також доплатити судовий збір.
20 жовтня 2022 року на виконання вимог ухвали Київського апеляційного суду від 23вересня 2022 року ОСОБА_1 надав доповнення до апеляційної скарги та докази доплати судового збору, у розмірі встановленому судом.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 17 серпня 2022 року у справі за позовом АТ «Альфа-Банк», Який переіменовано в АТ «Сенс-Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості.
            Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року справу призначено до розгляду з викликом учасників справи.
            Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні відповідач ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник АТ «Альфа-Банк», який перейменований в АТ «Сенс-Банк» адвокат Пересунько С.С. надав до суду заяву, в якій просив розглядати справу за його відсутності.
За таких обставин колегія суддів у відповідності до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України, вважає можливим розглянути справу за відсутності представника АТ «Сенс-Банк».
Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Встановлено, що 30 березня 2006 року між АКБ СР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено договір кредиту № 42.06-07/059 (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року).
Згідно з пунктом 1.1 кредитного договору Кредитор надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 58 608,00 доларів США зі сплатою 12,00 % річних.
Відповідно до пунктів 3.3.7., 3.3.8. кредитного договору Позичальник зобов`язався своєчасно та в повному обсязі погашати кредит із нарахованими процентами за фактичний час його використання та можливими штрафними санкціями, визначеного в пункті 1.1.1. цього Договору.
Відповідно до пункту 4.2. кредитного договору - у випадку прострочення строків повернення кредиту Позичальник сплачує Кредиторові пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочки, що діє у цей період.
Відповідно до пункту 4.5. кредитного договору у разі невиконання (неналежного виконання) Позичальником обов`язків, визначених пунктами 3.3.6., 3.3.7. кредитного договору, протягом більш, ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно, Позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції.
Відповідно до змін до установчих документів, здійснених на виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року за № 514-VI, АКБ СРС «Укрсоцбанк» надалі іменоване ПАТ «Укрсоцбанк».
Відповідно до пункту 1.3.2. кредитного договору в забезпечення виконання Позичальником своїх зобов`язань перед Кредитором за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог Кредитора за цим Договором, Кредитор уклав:
договір поруки від 30 березня 2006 року № 02-10/644 (договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) з ОСОБА_2 .
Згідно пункту 1.1. договору поруки, Поручитель зобов`язується перед Кредитором солідарно відповідати за виконання Позичальником у повному обсязі зобов`язань за договором кредиту від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059, а саме: повернення суми кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, комісій, а також можливої неустойки (пені, штрафу) у розмірі та у випадках, передбачених договором кредиту.
Згідно з пунктом 3.1.4. договору поруки Поручитель зобов`язаний у разі невиконання Позичальником та Поручителем, забезпеченого порукою зобов`язання, відповідати перед Кредитором як солідарні боржники всім своїм майном, на яке, згідно з чинним законодавством України, може бути звернено стягнення.
10 грудня 2015 року позивачем направлені вимоги про усунення порушень зобов`язань на адресу відповідачів за вих. № 08.305-186/22126, № 08.305-186/22127.
Дані вимоги були отримані ОСОБА_1 27.12.2010 року (т.1 а.с.8), а вимога ОСОБА_2 була повернута позивачу з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (т. а.с.29).
У встановлений термін заборгованість за кредитом відповідачами погашена не була.
Заочним рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 
2022 року позов ОСОБА_2 до ПАТ «Укрсоцбанк» про визнання договору поруки припиненим та про визнання поруки припиненою задоволений частково - визнано поруку припиненою за договором поруки від 30 березня 2006 року № 02-10/644, укладеного між АКБ СР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 .
Рішення не було предметом перегляду та оскарження та набрало законної сили
06 грудня 2016 року. 
Згідно наданого банком розрахунку, заборгованість відповідачів перед банком станом на 21.12.2015 року становить 40898,43 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 21.12.2015 року становить 963011,42 гривень, з яких: сум заборгованості за кредитом 32876,20 доларів США, що по курсу НБУ складає 774116,62 грн.,; сума заборгованості за відсотками - 1 972,66 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 46 449,04 грн.; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту -
3 302,72 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 77 767,18 грн.; розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 2 746,85 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 64 678,58 грн.
У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення в повній мірі не відповідає.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією Україниправ і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
                Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
            За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1054 ЦК України).
            Частиною другою статті 1050 ЦК України встановлено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами  (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
            Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Суд першої інстанції зробив висновок про доведеність позивачем розміру заборгованості позичальниказа Договором кредиту № 42.06-07/059 від 30 березня 2006 року (додаткова угода від 22 січня 2010 року, додаткова угода № 2 від 16 листопада 2010 року, договір про внесення змін від 14 червня 2012 року) яка складає 40 898,43 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ (23,5464) на 21 грудня 2015 року становить 963 011,42 грн, з яких: сума заборгованості за кредитом - 32 876,20 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 774 116,62 грн; сума заборгованості за відсотками - 1 972,66 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 46 449,04 грн; розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту - 3 302,72 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 77 767,18 грн; розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 2 746,85 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 64 678,58 грн.
            Із зазначеним колегія суддів апеляційного суду не погоджується, зважаючи на таке.
            Пункт 7.4 договору кредиту містить положення про те, що у випадку настання обставин, визначених пунктами 3.2.3, 4.4, 4.5, 5.4 цього договору, строк користування Кредитом вважаєтьсґ таким, що сплив, та, відповідно, Позичальник зобов`язаний погасити кредит, сплатити проценти за фактичний час використанняґ кредиту та нараховані штрафні санкції. 
            22 січня 2010 року сторони уклали додаткову угоду № б/н, якою внесли зміни до договору кредиту від 30.03.2006 року № 42.06-07/059, а саме сторони дійшли згоди змінити графік погашення основної заборгованості по Кредиту, та встановили новий графік погашення основго боргу, починаючи з червня 2009 року, з кінцевим терміном погашення заборгованості по кредиту до 29.03.2016 року на умовах, визначених цим Договором. Інші умови Договору, які незмінені положеннями цієї Додаткової угоди, залишаються незмінними і Сторони підтвердили свої зобов`язання.
            16 листопада 2010 року сторони уклали Додаткову угоду №2 до Договору кредиту від 30.03.2006 року № 42.06-07/059, відповідно до якої сторони дійшли згоди змінити графік погашення основного боргу та в зв`язку із внесли зміни до тексту Договору кредиту, а саме: Повернення кредиту має здійснюватись згудно графіку погашення тіла кредиту на 10 (десяте) число кожного місяця з кінцевим теміном повернення заборгованості по Кредиту до 29 березня 2016 року, на умовах, визначених цим договором та доповнили договір кредиту п. наступного змісту :"У разі порушення строків порушення строків страхування предмету забезпечення сплатити штраф у розмірі 1% від суми заборгованості по кредиту". Інші умови Договору кредиту залишаються незмінними і Сторони підтвердили за ними свої зобов`язання.
            14 червня 2012 року сторони уклали Договір про внесення змін №б/н до Договору кредиту №42.06.-07/059 від 30 березня 2006 року, відповідно до п.1.1 якого сторони підтверджують, що залишок заборгованості за Кредитом станом на дату укладення цього Договору складає 38978, 12 доларів США. 
            Сторони прийшли до взаємної згоди внести наступні зміни до умов кредитування, визначених Договором та встановили, що погашення залишку кредитної заборгованості здійснюється до 10 (десятого) числа кожного місяця за графіком по сплаті щомісячно по 382.28 доларів США з кінцевим терміном погашення кредитної заборгованості до 29 березня 2021 року.
            Сторони домовились встановити наступний порядок погашення кредитної заборгованості Позичальника: прострочена заборгованість за процентами; прострочена заборгованість за комісіями; строкова заборгованість за процентами; строкова заборгованість за комісіями;  строкова заборгованість за Кредитом; пеня за порушення строків повернення Кредиту та сплати процентів; штраф та передбачили, що у разі порушення позичальником строків сплати процентів, та/або кредиту як в повному обсязі, так і частково, більше ніж на 30 календарних днів, кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту, нарахованих процентів та можливих штрафних санкцій в повному обсязі шляхом направлення відповідного повідомлення позичальнику, а позичальник, в свою чергу, зобов`язаний достроково погасити в повному обсязі кредит, нараховані проценти та можливі штрафні санкції протягом 30 календарних днів з дати одержання вищезазначеного повідомлення кредитора.
            Тобто, згідно з умовами Договору про внесення змін до кредитного договору, яка неоспорена та невизнана недійсною, сторони домовилися про те, що право банку на дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором наступає у разі направлення банком позичальнику відповідної вимоги про дострокове виконання зобов`язання і у разі невиконання ним у 30-денний строк зобов`язання за кредитним договором, банк має право звернутися з відповідним позовом до суду.
            Із розрахунку заборгованості випливає, що останній платіж за договором кредиту №42.06.-07/059 від 30 березня 2006 року, відповідач за тілом кредиту здійснив 24.12.2013 року, а за процентами - 21.01.2014 року.
            Банк використав своє право на дострокове виконання кредитного договору, надіславши 10.12.2015 року ОСОБА_1 вимогу про дострокове повернення всіх сум за наданим кредитом, яку відповідач отримав 27.12.2015 року.
            Тобто, строк виконання основного зобов`язання за кредитним договором настав саме 27.01.2016 року.
            У свою чергу, банк не пропустив позовну давність звернення до суду із цим позовом. 
            Так, статтями 256 та 257 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк,  у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
            Відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
            Абзацом першим частини п`ятої статті 261 ЦК України визначено, що за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строків виконання.
            Строк виконання основного зобов`язання за кредитним договором, як вказано вище, настав 27 січня 2016 року. Із позовом до суду банк звернувся 02 лютого 2016 року, подавши заяву безпосередньо до суду першої інстанції. (т.1 а. с.2).
            Разом з тим колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для залишення без змін рішення суду першої інстанції, зважаючи на таке.
            У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18) зроблено правовий висновок про те, що норма абзацу другого частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосована лише у межах погодженого сторонами строку користування коштами. Право позикодавця нараховувати передбачені договором проценти припиняється після спливу визначеного договором строку, на який надавалась позика, чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
            Таким чином, пред`явивши вимогу згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, банк змінив строк виконання основного зобов`язання за кредитним договором від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 із 29 березня 2021 року на 28 січня 2016 року, після чого втратив право здійснювати нарахування процентів та пені за умовами договору.
Частина 2 статті 258 ЦК України установлює, що до вимог про стягнення пені установлюється спеціальна позовна давність - 1 рік.
            Як убачається із змісту ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка,  що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Тобто пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й доти, доки зобов`язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.
Правова природа пені така, що строк позовної давності щодо її стягнення обчислюється по кожному дню, за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня, коли кредитор дізнався або повинен дізнатися про порушені права.
Таким чином, строк позовної давності в один рік згідно із ст.258 ЦК України щодо стягнення неустойки обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням до суду, а починається окремо за кожен день, за який вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.
Строк позовної давності за основним зобов`язанням не пропущений, у зв`язку з чим позивач має право на стягнення пені ( неустойки) за рік, що передує зверненню до суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність стягнення пені за період з 02 лютого 2015 року по 02 лютого 2016 року, оскільки до суду позивач звернувся з позовом 02 лютого 2016 року.
            Так, відповідно до наданого банком розрахунку, який не спростовано  ОСОБА_1 , заборгованість за кредитним договором від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 становить 32 876,20 дол. США.
            У зв`язку з чим із відповідача на користь позивача підлягає стягненню заборгованість у межах дії кредитного договору від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 (із 30 березня 2006 року до 28 січня 2016 року) за тілом кредиту у розмірі 32 876,20 доларів США за процентами - 1972,66 доларів  США, пені за несвоєчасне повернення кредиту в сумі  3138,60 доларів США (3302,72 - 78,44 - 85,63), пені за несвоєчасне повернення відсотків в сумі 2568,04 долари США ( 2746,85 - 85,44 - 93,37) що разом складає 38 582,84 дол. США, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.
            Окрім цього, колегія суддів апеляційного суду не погоджується із зазначенням судом першої інстанції в резолютивній частині суми заборгованості одночасно у доларах США та гривневому еквіваленті, з огляду на таке.
            За умовами укладеного 30 березня 2006 року між банком та ОСОБА_1 кредитного договору № 42.06-07/0598 та заявою на видачу готівки, кредит виданий та отриманий позичальником в іноземній валюті - доларах США.
            Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
            Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
            Відповідно до статті 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.
            Гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, однак обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства України.
            Такі випадки передбачені статтею 193, частиною четвертою статті 524 ЦК України, Законом України від 16 квітня 1991 року № 959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», Законом України                 від 23 вересня 1994 року № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
            Гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України. У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.
            Тому як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема кредиту, не суперечить чинному законодавству.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).
            Таким чином, стягнення заборгованості із позичальника за кредитним договором від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 на користь позивача має бути здійснено у валюті боргу, визначеній договором (доларах США).
            Отже, рішення суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь банку заборгованості за кредитним договором підлягає зміні шляхом зменшення розміру заборгованості та виключення посилання на гривневий еквівалент заборгованості.
            Колегія суддів апеляційного суду при розгляді цієї справи взяла до уваги постанову Верховного Суду у справі № 274/2804/17, що міститься в загальному доступі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, проте вона не містить загальнообов`язкових висновків щодо застосування норм матеріального права для спірних правовідносин, а направлена на оцінку конкретних правовідносин.
            Згідно з пунктом 2 частиною першою статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина друга статті 376 ЦПК України).
Зважаючи на те, що обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2022 року підлягає зміні  підстав, зазначених у цій постанові.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
            Відовідно до частини другої статті 141 ЦПК України у разі часткового задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
            Оскільки апеляційний суд задовольнив частково апеляційну скаргу скаргу, то необхідно провести розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи в судах першої й апеляційної інстанцій.
            З огляду на висновок щодо суті апеляційної скарги (загальний розмір задоволених позовних вимог складає 94,33 %), на користь позивача АТ «Альфа-Банк», який перейменований в АТ «Сенс-Банк», із відповідача підлягають стягненню понесені банком судові витрати у вигляді судового збору за подання позовної заяви у розмірі 13626,12 грн (замість присуджених судом першої інстанції 7222,59 грн).
            У свою чергу з банку на користь відповідача підлягають стягненню понесені ним витрати у вигляді сплаченого  ОСОБА_1  судового збору (5,67 %) у суді апеляційної інстанції за подання апеляційної скарги (21667,75 грн х 5,67 % = 1228,56 грн).
            Для взаєморозрахунку сторін апеляційний суд вважає за можливе стягнути із   ОСОБА_1  на користь АТ «Альфа-Банк», який перейменований в АТ «Сенс-Банк» судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 12397,56 грн (13626,12 грн - 1228,56 грн).
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383,390 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.   Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2022 року в частині вирішення вимог щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк», який перейменований в Акціонерне товариства «Сенс-Банк»,  заборгованості за договором кредиту від 30 березня 2006 року № 42.06-07/059 змінити, зменшивши розмір стягнення заборгованості за тілом кредиту, процентами та пені з 40898,43 доларів США до 38 582,84 доларів США та виключивши із резолютивної частини рішення посилання на гривневий еквівалент заборгованості.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2022 року в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк», який перейменований в Акціонерне товариства «Сенс-Банк», понесених судових витрат змінити, збільшивши розмір сплаченого на користь держави судового збору з 7222,59 грн до 12397,56 грн.
У решті рішення Деснянського районного суду від 17 серпня 2022 року  - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач:                                                    А.М. Стрижеус
                
Судді:                                                                        Л.Д. Поливач
 
                                                                                  О.І. Шкоріна