ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
справа № 930/2622/20
провадження № 51-2970кмо22
Питання, яке було предметом розгляду Об`єднаної палати ККС:
«В якій формі суд апеляційної інстанції має постановити рішення (вирок чи ухвала) у разі виключення із резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування положень ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (далі - КК)щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Об`єднана палата ККС щодо цього питання дійшла висновку, що вказане вище рішення апеляційного суду є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), який беззаперечно погіршує становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати. Відтак, враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду повинно ухвалюватися у формі вироку. 
Не погоджуюсь із висновком щодо застосування в такому разі положень ст. 421 КПК спираючись на наступне.
1. Розділ XI ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ Загальної частини Кримінального кодексу України охоплює своїм змістом статті 65 - 73, де положення ст. 72 визначають правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Отже положення, викладені в ст. 72 КК, є невід`ємною складовою цілісного кримінально-правового інституту призначення покарання.
2. Зміст і обсяг понять, категорій і інститутів, визначених положеннями КК не може змінюватись нормами кримінального процесуального закону, оскільки вони є формою втілення приписів КК під час притягнення особи до кримінальної відповідальності, не встановлюють окремих підстав такої відповідальності або інших кримінально-правових наслідків за вчинення кримінального правопорушення, і в цьому аспекті підпорядковані приписам закону України про кримінальну відповідальність.
3. Положення ст. 420 КПК мають імперативний характер і вичерпують собою підстави до  скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Жодне з положень цієї норми не містить підстав до її розширювального тлумачення поза межами порядку, встановленого законом.
Розширювальне тлумачення приписів ст. 420 КПК утворює стан правової невизначеності, що  ускладнює процесуальну діяльність суду і прокурора, потерпілого (його представника), оскільки встановлює оціночні критерії щодо кожного конкретного провадження.
4. Норма, передбачена ч. 1 ст. 421 КПК, має інший предмет регулювання і не встановлює підстав до ухвалення нового вироку, відмінних від тих, про які йдеться в ч. 1 ст. 420 КПК.
Вказана норма встановлює правило, що погіршення правового становища обвинуваченого припустиме лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи  його представник.
Відтворені положеннями ч. 1 ст. 421 КПК приписи пунктів 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК свідчать лише про те, що ця норма встановлює умови до застосування приписів ст. 420 КПК.
Не спростовує такого висновку формулювання в ч. 1 ст. 421 КПК, що вирок скасовується «в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого», оскільки в цій частині вказана норма є відсилочною до положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК.
5. В контексті системного тлумачення положень ст. 420 КПК у взаємозв`язку із тими, що передбачені статтями 408, 421 КПК, алогічним є висновок про те, що необхідність збільшити суми, які підлягають стягненню з обвинуваченого, не погіршує його становище. 
Водночас, з огляду на те, що в ст. 408 КПК йдеться про зміну вироку, а в ст. 421 КПК про його скасування, за усталеною практикою правозастосування рішення апеляційного суду про збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого, постановляється у формі ухвали, що є обґрунтованим, зважаючи на приписи ст. 420 КПК.
6. Безпідставне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання призводить до неправильного визначення того строку, який винуватий має відбувати реально після ухвалення вироку, що в контексті приписів ст. 413 КПК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Правильне застосування положень КК призводить до збільшення строку, який винуватий має відбувати реально, проте не змінює виду і розміру призначеного судом покарання, отже не є застосуванням більш суворого покарання.
7. В аспекті вирішення питання, поставленого перед Об`єднаною палатою ККС, приписи п. 2 ч.  1 ст.  420 КПК, які встановлюють вимогу про постановлення нового вироку у разі необхідності застосування апеляційним судом більш суворого покарання, не охоплюють випадки, коли апеляційний суд виправляє помилкове застосування положень ч. 5 ст. 72 КК щодо особи, до  якої не застосовувалось попереднє ув`язнення.
Отже, формою кримінального процесуального втілення рішення апеляційного суду про безпідставне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК під час призначення покарання, уособленням якого є виключення із резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у  строк покарання, є ухвала, а не вирок.

Суддя                                                                                                 ОСОБА_1