ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/13800/21
адміністративне провадження № К/9901/41850/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» до Державної податкової служби України, Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою  Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року (прийняту в складі: головуючого судді Літвінової А.В.) та постанову  Шостого апеляційного адміністративного суду від 12   жовтня 2021 року (постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді Кобаля М.І., суддів: Бужак Н.П., Костюк Л.О.),

УСТАНОВИВ
І. Суть спору
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» (далі - позивач, ТОВ «Енерго Збут Транс») звернулося до суду із адміністративним позовом до Державної податкової служби України (далі-відповідач 1, ДПС України), Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків  (далі - відповідач 2, Центральне міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків) в якому просило:
1.1. - визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 14.05.2021 року №193040102 та від 18 лютого 2021 року №54040102;
1.2. - визнати протиправним та скасувати рішення ДПС України від 07.05.2021 року №10427/6/99-00-06-01-02-06.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що ціна придбання електричної енергії у певному періоді може бути визначена виключно як середньозважена ціна придбання електричної енергії електропостачальником разом на всіх сегментах ринку електричної енергії (ринку двосторонніх договорів, ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому та балансуючому ринку) у цьому періоді. При здійсненні документальної позапланової виїзної перевірки для визначення бази оподаткування відповідачем 2 для визначення вартості електроенергії допущено грубе порушення: взято ціну придбання електричної енергії позивачем тільки на одному сегменті ринку та тільки у одного постачальника - ТОВ «Нова-Енергетична-Компанія».
2.1. Указано, що без врахування ціни придбання електричної енергії на інших сегментах ринку та у інших постачальників за ті ж періоди (місяці) визначення ціни придбання позивачем електричної енергії є хибним і таким, що не відповідатиме міжнародним стандартам фінансового обліку та звітності, основним засадам податкового законодавства України та фактичним (дійсним) обставинам. Згідно з пунктом 188.1 статті 188 Податкового кодексу України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається, виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів). При цьому база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг не може бути нижче ціни придбання таких товарів/послуг, база оподаткування операцій з постачання самостійно виготовлених товарів/послуг не може бути нижче звичайних цін, а база оподаткування операцій з постачання необоротних активів не може бути нижче балансової (залишкової) вартості за даними бухгалтерського обліку, що склалася станом на початок звітного (податкового) періоду, протягом якого здійснюються такі операції (у разі відсутності обліку необоротних активів - виходячи із звичайної ціни), за винятком, зокрема, електричної енергії, ціна на яку склалася на ринку електричної енергії. 
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року зазначений адміністративний позов задоволено частково.
3.1. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 18 лютого 2021 року №54040102.
3.2. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 14 травня 2021 року №193040102. У іншій частині позову відмовлено.
4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не доведено, що договірна ціна продажу позивачем власної продукції не відповідала рівню звичайних (ринкових) цін, і така невідповідність була встановлена шляхом дотримання суб`єктом владних повноважень процедури та вчинення дій, що визначені законодавством України.
III. Провадження в суді касаційної інстанції 
5. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції відповідач-2 подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №640/13800/21 та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
6. Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №640/13800/21 стало оскарження судових рішень, перелік яких визначений у частині першій статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, з посиланням у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
7. Так, відповідач зазначає, що  Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутні судові рішення Верховного Суду, де б останній надав висновки щодо питання застосування 188.1 статті 188 ПК України у відносинах, які характеризуються такими складними та подібними обставинами, що є підставою для касаційного оскарження у відповідності до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
7.1. Податковий орган наголошує, що ринкова ціна на електричну енергію формується серед учасників ринку на енергетичній біржі.
7.2. Так, скаржник звертає увагу на те, що у договорі від 28.12.2018 року №334 укладеному між ТОВ «Енерго Збут Транс» та АТ «Укрзалізниця» немає посилань на ринкові ціни, що склалися на ринку електричної енергії, тобто ціна постачання визначалась без врахування ринкових цін.
7.3. Податковий орган зауважує, що позивачем реалізовано електричну енергію для АТ «Укрзалізниця» за ціною, нижче ціни придбання, що склалася на ринку електричної енергії. Вказано, що за результатами перевірки складено акт від 19.01.2021 №11/28-10-04-02-04/42588390, в якому встановлено порушення Податкового Кодексу України в частині достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку за жовтень 2020 року: пункт 188.1 статті 188 з урахуванням пункту 187.7 статті 187, пункту 201.4 статті 201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI, Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28 січня 2016 року №21 та занижено податкові зобов`язання по декларації з податку на додану вартість за жовтень 2020 року в сумі 25 705 917, 42 грн., в результаті чого завищено податковий кредит по декларації з податку на додану вартість за жовтень 2020 року у сумі 25 705 917, 42 грн., та як наслідок завищено суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню на 25 000 000 грн.
8. У відзиві на касаційну скаргу позивач проти її доводів заперечує, вважає, що суд першої та апеляційної інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
9. 23 грудня 2021 року справа №640/13800/21 надійшла на адресу Верховного Суду.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
10. Суди попередніх інстанцій установили, що на підставі направлень від 22.12.2020 №333 та №334 та наказу Офісу великих платників податків ДПС від 18.12.2020 року №1422, проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Енерго Збут Транс» щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні за жовтень 2020 року у податкові декларації з податку на додану вартість від 20.11.2020 №9307243411 від`ємного значення з податку на додану вартість (далі - ПДВ), у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету.
11. За результатами вказаної перевірки, контролюючим органом  складено акт перевірки від 19.01.2021 року №11/28-10-04-02-04/42588390 про результати документальної позапланової перевірки ТОВ «Енерго Збут Транс» по декларації за жовтень 2020 року (реєстраційний номер №9307243411 від 20.11.2020) з питань відповідності формування від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис гривень.
12. Податковим органом, на підставі проведеної перевірки встановлено порушення позивачем вимог, а саме:
- пункту 188.1 статті 188 з урахуванням пункту 187.7 статті 187, пункту  201.4 статті 201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI, Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого наказом Міністерства фінансів України віл 28 січня 2016 року №21 та занижено податкові зобов`язання по декларації з податку на додану вартість за жовтень 2020 року в сумі 25 705 917,42 грн. в результаті чого завищено податковий кредит по декларації з податку на додану вартість за жовтень 2020 року у сумі 25 705 917,42 гри., та як наслідок завищено суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню на 25 000 000 грн., що призвело до завищення суми від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду у сумі 705 917,42 грн., яка підлягає зменшенню.
13. ТОВ «Енерго Збут Транс» подано до Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків заперечення до акту документальної позапланової виїзної перевірки щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету від 19.01.2021 №11/28-10-04-02-04/42588390, в яких просило визнати акт документальної позапланової виїзної перевірки щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету від 19.01.2021 №11/28-10-04-02-04/42588390 неправомірним та скасувати його та здійснити бюджетне відшкодування податку на додану вартість у відповідності до норм абзацу б) пункту  200.4 статті 200 Податкового кодексу України у розмірі 25 000 000 грн..
14. Листом від 15.02.2021 року №491/6/31-00-04-01-04-12 Центральне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків повідомило, що висновки акту перевірки відповідають вимогам чинного законодавства.
15. На підставі акту перевірки від 19.01.2021 року №11/28-10-04-02-04/42588390 Центральним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків винесено податкові повідомлення-рішення:
- від 18.02.2021 року №54040102, яким зменшено суму від`ємного значення з податку на додану вартість по декларації за жовтень 2020 року на суму 705 917,00 грн. (далі по тексту - оскаржуване ППР);
- від 18.02.2021 року №53040102, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 25 000 000 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 6 250 000,00 грн.
16. ТОВ «Енерго Збут Транс» подано до ДПС України скаргу від 09.03.2021 року, в якій останнє просило визнати неправомірними та скасувати оскаржувані ППР Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 18.02.2021 року №53040102 та №54040102.
17. За результатами розгляду скарги, рішенням ДПС України від 07.05.2021 року №10427/6/99-00-06-01-02-06 скаргу задоволено частково та скасовано ППР Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 18.02.2021 року №53040102 у частині застосованих штрафних санкцій, які перевищують розмір визначений пунктом  123.1 статті 123 Податкового кодексу України, у редакції, що діє з 01.01.2021, а в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення та податкове повідомлення-рішення від 18.02.2021 №54040102 - залишено без змін.
18. У свою чергу, Центральним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків винесено ППР від 14.05.2021 року №193040102, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 25 000 000 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 2 500 000,00 грн. (далі по тексту - оскаржуване ППР) 
19. Уважаючи неправомірність дій відповідача щодо прийняття податкового повідомлення-рішення від 18 лютого 2021 року №54040102, від 14 травня 2021 року №193040102 , позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
V. Позиція Верховного Суду
20. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
22. Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
23. За правилами частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
24. Згідно з підпунктом "а" пункту 185.1 статті 185 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до   статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.
25. Згідно з пунктом 187.1 статті 187 Податкового кодексу України датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:
а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;
б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.
26. Датою виникнення податкових зобов`язань у разі постачання товарів/послуг з оплатою за рахунок бюджетних коштів є дата зарахування таких коштів на банківський рахунок платника податку або дата отримання відповідної компенсації у будь-якій іншій формі, включаючи зменшення заборгованості такого платника податку за його зобов`язаннями перед бюджетом (пункт 187.7 статті 187 Податкового кодексу України).
27. Відповідно до пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).
28. При цьому база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг не може бути нижче ціни придбання таких товарів/послуг, база оподаткування операцій з постачання самостійно виготовлених товарів/послуг не може бути нижче звичайних цін, а база оподаткування операцій з постачання необоротних активів не може бути нижче балансової (залишкової) вартості за даними бухгалтерського обліку, що склалася станом на початок звітного (податкового) періоду, протягом якого здійснюються такі операції (у разі відсутності обліку необоротних активів - виходячи із звичайної ціни), за винятком: товарів (послуг), ціни на які підлягають державному регулюванню; газу, який постачається для потреб населення; електричної енергії, ціна на яку склалася на ринку електричної енергії.
29. Відповідно до пункту 201.1 статті 201 Податкового кодексу України, на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
30. Згідно з пунктом 201.4 статті 201 Податкового кодексу України, платник податку в разі здійснення постачання товарів/послуг, база оподаткування яких, визначена відповідно до статті 188 і 189 цього Кодексу, перевищує фактичну ціну постачання таких товарів/послуг, можуть скласти не пізніше останнього дня місяця, в якому здійснено такі постачання, зведену податкову накладну з урахуванням сум податку, розрахованих виходячи з перевищення бази оподаткування над фактичною ціною, визначених окремо по кожній операції з постачання товарів/послуг.
31. Термін «звичайна ціна» визначено у підпункті  14.1.71  пункту 14.1  статті   14 Податкового кодексу України, відповідно до якого, під звичайною ціною розуміється ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін. Це визначення не поширюється на операції, що визнаються контрольованими відповідно до статті 39 Податкового кодексу України.
32. За підпунктом 14.1.219 цього ж пункту, під ринковою ціною розуміється ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах.
33. А ринок товарів (робіт, послуг)  це сфера обігу товарів (робіт, послуг), що визначається виходячи з можливості покупця (продавця) без значних додаткових витрат придбати (реалізувати) товар (роботи, послуги) на найближчій для покупця (продавця) території (підпункт 14.1.218 цього ж пункту).
34. Статтею 10 Закону України "Про ціни і ціноутворення" визначено, що суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни. Ціни на товари, які призначені для реалізації на внутрішньому ринку України, установлюються виключно у валюті України, якщо інше не передбачено міжнародними угодами, ратифікованими Україною, та постановами Кабінету Міністрів України.
35. Відповідно до статті 11 указаного Закону вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
36. Відповідно до п. 13 Указу Президента України від 23.07.1998 року № 817/98 "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" індикативні або звичайні ціни на товари (роботи, послуги) для застосування їх у податкових або митих цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на внутрішньому ринку України, яка проводиться уповноваженим державним органом у визначеному ним порядку. Індикативні або звичайні ціни не можуть встановлюватися органами виконавчої влади, які використовують їх для нарахування та стягнення податків і зборів (обов`язкових платежів) та неподаткових платежів, крім випадків відсутності статистичних даних про рівень цін на окремі види товарів (робіт, послуг).
37. Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що суб`єкти господарювання реалізують продукцію за цінами, самостійно визначеними сторонами договору. Така ціна, якщо не доведено зворотне, вважається такою, що відповідає рівню ринкових цін.
38. Суд звертає увагу податкового органу на те, що обов`язок доведення невідповідності ціни договору рівню звичайних цін у цьому випадку покладається на контролюючий орган.
39. Отже, висновок про заниження позивачем рівня звичайних цін податковим органом зроблено всупереч вимог п.п. 188.1 статті 188 ПК України, які діяли станом на час періоду, який перевірявся. Та суди першої та апеляційної інстанції правильно дійшли висновку про недоведеність податковим органом факту заниження позивачем рівня звичайних цін.
40. Колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що останній не надав жодних доказів, що були здійснені дії відповідно до порядку, про який йдеться в п. 13 Указу Президента України від 23.07.1998 року № 817/98 (чинним на час спірних првовідносин), тобто що ним відповідно до такого порядку досліджено відповідний ринок цін та проведено аналіз звичайних цін на товари (роботи, послуги) для  застосування  їх у податкових або митних цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт,  послуг)  на  внутрішньому ринку України,  яка проводиться уповноваженим  державним  органом  у  визначеному   ним   порядку. 
41. Згідно акту перевірки податковий орган провів порівняльний аналіз умов договорів, укладених ТОВ «Енерго Збут Транс» з АТ «Укрзалізниця» та ТОВ «НОВА-ЕНЕРГЕТИЧНА-КОМПАНІЯ», за якими ТОВ «Енерго Збут Транс`постачав електричну енергію ТОВ «НОВА- ЕНЕРГЕТИЧНА-КОМПАНІЯ» за ціною, яка є нижчою ціни придбання такої продукції.
42. До вказаних висновків податковий орган прийшов у результаті здійснення в ході перевірки аналізу договору від 28.12.2018 року №334 укладеному між ТОВ «Енерго Збут Транс» та АТ «Укрзалізниця» у якому немає посилань на ринкові ціни, що склалися на ринку електричної енергії, тобто ціна постачання визначалась без врахування ринкових цін. Разом з тим, згідно договорів від 24.12.2019 року №Т-2020-2, від 27.08.2019 року №19091, від 27.01.2020 №Т-2020-7, від 24.09.2019 року №19092 укладених між ТОВ «Енерго Збут Транс» та? ТОВ «НОВА-ЕНЕРГЕТИЧНА-КОМПАНІЯ» ціна придбання формувалась з урахуванням ціни електричної енергії, що сформувалась на Ринку на добу на перед, яка наведена на офіційному сайті Оператора ринку.
43. Проте з`ясування рівня звичайних цін має відбуватись відповідно до визначеної процедури, а необхідна інформація - надаватись уповноваженим державним органом. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 04.06.2019 року у справі № 818/2186/14, від 12.09.2019 року у справі № 815/527/14.
44. У постанові від 12.09.2019 року у справі № 815/527/14 Верховний Суд зазначив, що податковим органом у порушення наведених вище нормативних приписів при визначенні звичайної ціни (…) не використовувалась інформація про укладені на момент придбання зазначених послуг договори з ідентичними (однорідними) послугами у співставних умовах, будь-яких запитів до уповноважених із цих питань органів не скеровувалось, аналіз ринку відповідних послуг не проводився.
45. Будь-які дані, надані приватними структурами чи не уповноваженими на це державними органами (висновки, результати досліджень, витяги з реєстру прав власності на нерухоме майно тощо), не є статистичними документами стосовно звичайних цін на товари (роботи, послуги) та не можуть бути підставою для визначення звичайної ціни.
46. У цій справі податковий орган при здійсненні контрольного заходу не звертався до уповноваженого державного органу із запитом про надання інформації щодо рівня звичайних цін на товари, які реалізував позивач протягом відповідного періоду, та, відповідно, таку інформацію не поклав в основу оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.
47. Відсутність доказів звернення податкового органу до уповноваженого державного органу про отримання необхідної інформації свідчить про порушення відповідачем визначеної процедури з`ясування рівня звичайних цін. Використання іншої інформації до встановлення відсутності офіційних статистичних даних про рівень цін на окремі товари свідчить про передчасність використання результатів досліджень, використаних податковим органом для визначення звичайної ціни у межах спірних відносин.
48. Указана правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 14.08.2018 року у справі № 2а-3564/09/1970.
49. Ураховуючи наведене, правові підстави для зменшення позивачу суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість були відсутні.
50. Водночас, згідно пп. 5.3. п. 5 Договору № 334 (у редакції Додаткової угоди № 7 від 25.06.2019), очікувана вартість електричної енергії за цим Договором за розрахунковий період зазначається в Специфікації (додаток 2 до Договору) та складається із середньозваженої ціни електричної енергії за двосторонніми договорами та договорами, укладеними на організованих сегментах ринку за розрахунковий місяць, що пов`язані із виконанням цього Договору, платежів, затверджених Регулятором, та податків і зборів, передбачених діючим законодавством України.
51. Тобто ціна (очікувана) 1 кВт/год. електричної енергії, що постачається по Договору визначається у Специфікації (Додаток 2 до Договору), яка підписується Сторонами щомісячно до 22 числа місяця, що передує місяцю поставки.
52. Щодо посилань податкового органу на те, що ринкова ціна на електричну енергію формується серед учасників ринку на енергетичній біржі, Суд зазначає наступне.
53. Відповідно частини другої статті 66 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку мають право вільно обирати контрагентів за двосторонніми договорами, укладати ці договори у довільній формі та на умовах, що визначаються за домовленістю сторін з урахуванням обмежень, встановлених цією статтею.
54. У межах спірних правовідносин судами першої та апеляційної інстанцій повно та всебічно досліджені первинні документи Товариства, покладені в основу формування податкового обліку, здійснено їх аналіз та надана оцінка кожної господарської операції Товариства з його контрагентом, чим дотримано принцип допустимості доказів. Зазначене свідчить про правильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, які покладені в основу спірних податкових повідомлень-рішень, а також дотримання при розгляді справи норм процесуального права.
55. Ураховуючи викладене, Суд зазначає, що висновки податкового органу щодо реалізації Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» електроенергії на кінцевих споживачів за ціною нижче ціни, яка склалася при придбанні електроенергії у ТОВ «НЕК» та такими, що зроблені без врахування винятку, передбаченого пунктом 188.1 статті 188 Податкового кодексу України.
56. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій (частина перша статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України).
57. Ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанції прийняли рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій - без змін. 
VІІ. Судові витрати
58. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
59. Керуючись статтями 3, 328, 341,  349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд-
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків - залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року та постанову  Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №640/13800/21 - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                           О.О. Шишов
Судді                                                                                                     І.В. Дашутін
                                                                                                                                  М.М. Яковенко