Справа № 145/267/22
Провадження № 22-ц/801/18/2023
Категорія: 76
Головуючий у суді 1-ї інстанції Вальчук В. В.
Доповідач:Шемета Т. М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року	Справа № 145/267/22	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді Шемети Т. М. (суддя – доповідач),
суддів: Сала Т. Б., Панасюка О. С.,
секретар судового засідання Куленко О. В.
учасники справи: 
позивач (особа яка подала апеляційну скаргу) – ОСОБА_1 ,
відповідач (особа яка подала апеляційну скаргу) – Приватне акціонерне товариство «Гніванський завод спецзалізобетону»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Гніванський завод спецзалізобетону» на рішення Тиврівського районного суду Вінницької області від 15 червня 2022 року, ухвалене у складі судді Вальчука В. В. у смт Тиврів, повне рішення складене 17 червня 2022 року, 
встановив:
У березні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтований тим, що позивачка була прийнята на роботу на ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» (надалі Завод СЗБ) та з 2005 року працює транспортувальником підземної галереї. З адміністрацією заводу вона має тривалий конфлікт через порушення з їх боку її права на працю, неодноразово ОСОБА_1 викликала поліцію через регулярні безпідставні недопуски до роботи. Після виходу із відпустки у січні 2022 року її вкотре безпідставно не допустили до роботи цього разу через відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19.
ОСОБА_1 вважає, що такий наказ є протиправним, тому просила його скасувати, зобов`язати відповідача поновити її на роботі шляхом допуску до роботи транспортувальником підземної галереї, стягнути на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення та в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, вирішити питання судових витрат.
Рішенням Тиврівського районного суду Вінницької області від 15 червня 2022 року позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано наказ ПрАТ "Гніванський завод спецзалізобетону" № 117 від 08 грудня 2021 року в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 за період з 10 січня 2022 року по 01 березня 2022 року, шляхом допуску її до роботи транспортувальником підземної галереї; стягнуто з ПрАТ "Гніванський завод спецзалізобетону" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 10 січня 2022 року по 01 березня 2022 року, вирішено питання судових витрат. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено, рішення допущено до негайного виконання.
При ухваленні такого рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки наказ про відсторонення працівників прийнято на підставі Постанови Кабінету Міністрів України, прийнятої в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд прийшов висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції України та з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19. Суд визначив період незаконності наказу про відсторонення від 08.12.2021 року з 10.01.2022 року, зазначивши, що до цього позивач перебувала у відпустці. Підстав для відмовив задоволенні вимоги про допуск до роботи суд не навів, також не навів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обмежившись вказівкою на період, за який такий заробіток має бути сплачено.
З таким судовим рішенням не погодилися ні позивач, ні відповідач та подали апеляційні скарги.
Позивач ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд неправильно визначив, що наказ № 117 від 08 грудня 2021 року був незаконним лише у період з 10 січня 2020 року по 01 березня 2022 року, тобто з моменту її виходу на роботу після відпустки і до винесення 02 березня 2022 року наказу № 53 про допуск до роботи на період воєнного стану. Вказані накази суперечать один одному, чим користується відповідач, не допускаючи ОСОБА_1 до роботи навіть після винесення оскаржуваного рішення. Із наказами № 117 та № 53 вона ознайомлена не була. Тому позивачка просить рішення у частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати, та ухвалити нове, яким її позовні вимоги задовольнити повністю.
ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 факт відмови від проведення щеплення підтвердила, відтак оспорюваний наказ про відсторонення був винесений на підставі КЗпП України та ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Окрім того суд в оскаржуваному рішенні зазначив про його негайне виконання, у той час правові підстави для негайного виконання з урахуванням положень статті 430 ЦПК України відсутні. Відтак відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», у якому вона зазначає, що скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» у своєму відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а власну скаргу задовольнити у повному обсязі.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 свою апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити, а апеляційну скаргу ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» залишити без задоволення.
Представники ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» Потьомкін І. М. та адвокат Московко О. О. просили у задоволені апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити та задовольнити апеляційну скаргу ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» із викладених у ній підстав.
Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення не відповідає вказаним вимогам закону.
По справі встановлено наступні обставини:
ОСОБА_1 прийнята на роботу на Гніванський завод СЗБ з 14 серпня 1996 року, що підтверджується записами у трудовій книжці (а. с. 24-25).
10 листопада 2021 року наказом № 103 від всіх працівників ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» було повідомлено про обов`язкову вакцинацію проти COVID-19, зобов`язано усіх працівників заводу до 07 грудня 2021 року надати керівникам структурних підрозділів копії свідоцтв про вакцинацію або довідку від сімейного лікаря про наявність протипоказань до щеплення та попереджено про відсторонення від роботи у разі ненадання зазначених документів (а. с. 54). 
ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом відмовилась в присутності свідків, про що 19 листопада 2022 року було складено акт (а. с. 55).
08 грудня 2021 року наказом № 117, починаючи з 09 грудня 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 від роботи без збереження заробітної плати було відсторонено працівників ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», зокрема, ОСОБА_1 (а. с. 49-51).
ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом відмовилась в присутності свідків, про що 09 грудня 2022 року було складено акт, який було зачитано вголос ОСОБА_1 та роз`яснено їй, що копія наказу № 117 від 08 грудня 2021 року буде знаходитися у вільному доступі на дошці оголошень на прохідній заводу (а. с. 53). 
Згідно наказу № 618 від 09 грудня 2021 року, ОСОБА_1 було надано відпустку на період з 09 грудня 2021 року по 09 січня 2022 року. Із наказом ОСОБА_1 була ознайомлена 09 грудня 2021 року, про що свідчить її особистий підпис (а. с. 56).
02 березня 2022 року наказом № 53 було допущено до роботи працівників ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», які були відсторонені від роботи наказом № 117 від 08 грудня 2021 року, починаючи з 02 березня 2022 року і до закінчення воєнного стану в Україні. Зокрема, ОСОБА_1 була допущена до роботи транспортувальника обслуговування механізмів підземної галереї (а. с. 57). 
Копія вказаного наказу була направлена ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку, від отримання відправлення позивачка відмовилася, про що свідчить відповідна відмітка «Укрпошти» (а. с. 59-61).
Між сторонами виник спір з приводу законності відсторонення працівника від роботи через відмову вакцинуватися.
Згідно із частиною 1 статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Згідно частини 1 статті 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, цей перелік не є вичерпним та за змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені законодавством, тобто певним нормативним документом (Постанова КЦС у складі ВС від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).
Тлумачення поняття «законодавство» було здійснено Конституційним Судом України у рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Статтею 1 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб").
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб").
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб").
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі – Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону».
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380  зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Відтак помилковим є висновок суду першої інстанції, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19, тому до спірних правовідносин неможливо застосовувати положення Постанови КМУ, яка прийнята в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції України.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.
За змістом абзацу третього статті 1 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.
Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 вказала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. 
Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У справі, що розглядається суд першої інстанції встановив, що позивачка ОСОБА_1 працює на ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» на посаді транспортувальника обслуговування механізмів підземної галереї. Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Апеляційний суд виснує, що застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. 
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» стверджує, що обіймаючи посаду транспортувальника підземної галереї, позивачка ОСОБА_1 могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», проте таке обґрунтування базується на загальній кількості працівників заводу, тоді як безпосередні контакти позивачки в ході виконання нею посадових обов`язків обмежені, її робота пов`язана виключно з механізмами підземної галереї, відтак не може слугувати поширенню коронавірусної інфекції через продукцію, яка буде використовуватися (споживатися) населенням тощо. На час відсторонення від роботи ОСОБА_1 була позбавлена єдиного джерела доходу, що поставило її у вкрай скрутне матеріальне становище. Відтак апеляційний суд виснує, що ОСОБА_1 була відсторонена від роботи з позбавленням на час відсторонення заробітку лише тому, що вона працювала в ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та інтересам самої позивачки.
За таких обставин доводи апеляційної скарги ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» про законність відсторонення позивачки від роботи є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а висновок суду першої інстанції у частині визнання незаконним та скасування наказу № 117 від 08 грудня 2021 року шляхом допуску позивачки до роботи транспортувальником підземної галереї є правильним.
Проте, як уже зазначалось вище, суд першої інстанції мотивував своє рішення неможливістю застосування в даній справі положень Постанови КМУ від 20.10.2021 року № 1096 та відсутністю законодавчого регулювання такого відсторонення, що є невірним, обґрунтування чого дано вище.
Неправомірним є також висновок суду про те, що наказ № 117 від 08 грудня 2021 року є незаконним з 10 січня 2023 року (з моменту фактичного відсторонення) по 01 березня 2023 року (до моменту допущення позивача до роботи), при цьому суд послався на те, що ОСОБА_1 з 09.12.2021 року по 09.01.2022 року перебувала в оплачуваній відпустці. Позивач дійсно перебувавала у відпустці в зазначений період, проте законність наказу про відсторонення оцінюється в цілому на момент його видачі: він не може бути чинним до певного моменту (через перебування позивачки у відпустці), а потім нечинним.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про неправомірність визначення судом першої інстанції періоду не чинності наказу про відсторонення, - є підставними, а рішення суду підлягає скасуванню з постановленням нового про задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу № 117 від 08 грудня 2021 року.
Щодо позовних вимог про допуск позивачки до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд виснує наступне:
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 569/16206/21 (провадження № 61-5055св22) зазначено, що: «у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року в справі № 211/6466/19 (провадження № 61-16239св20) зроблено висновок, що: «відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 205/4333/17 (провадження № 61-45345св18) зазначено, що: «Судом першої інстанції було встановлено, що відповідач грубо порушив право позивача на працю, оскільки вона майже рік не працювала на підприємстві, не виконувала покладені на неї обов`язки, не отримувала заробітну плату та не була при цьому звільнена, наказу про відсторонення не отримувала, то він дійшов правильного висновку стосовно того, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання ПАТ «Державний ощадний банк України» допустити ОСОБА_1 до роботи».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та безпідставно не вирішив питання про допуск позивачки до роботи Отже, оскільки в справі яка розглядається відсторонення позивачки від роботи є незаконним, відтак позовна вимога про допуск її до роботи підлягає задоволенню, а з огляду на приписи ст. 430 ЦПКУ, рішення в цій частині слід допустити до негайного виконання (за аналогією вирішення питання про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника). 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)
Порядок обчислення середньої заробітної плати, зокрема і для оплати часу вимушеного прогулу, закріплено Постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (з послідуючими змінами) (надалі – Порядок).
Відповідно до п.2 Розділу ІІ Порядку, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Отже, в справі що розглядається, такими місяцями є жовтень та листопад 2021 року.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Згідно Довідки ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» , ОСОБА_1 в жовтні 2021 року відпрацьовано 21 годину, оплата праці становить 903,44 грн, в листопаді 2021 року відпрацьовано 71 год. ,оплата праці становить 3 829,64 грн. відтак, виходячи з положень п. 8 розділу ІV Порядку, середньо годинна заробітна плата становить 51 грн. 45 коп.
ОСОБА_1 була відсторонена від роботи з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, проте з 09.12.2021 року по 09.01.2022 року вона перебувала в оплачуваній відпустці(а.с.56, т.1), тому за цей період середній заробіток за час вимушеного прогулу стягненню не підлягає. 
Отже, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід взяти період з 10.01.2022 року (з дня коли закінчилася відпустка) по 01.03.2022 року (останній день відсторонення) включно. Кількість годин роботи за січень становить 128 год, за лютий – 160 год, за березень 8 год, а всього 296 годин. Таким чином, сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 15 229, 20 грн. (296 х 51,45).
З огляду на приписи п.2 ч.1 ст. 430 ЦПКУ рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць слід допустити до негайного виконання.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, N 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Відтак апеляційним судом дано оцінку основним аргументам відповідача та позивача, викладеним в апеляційних скаргах.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції в законній силі залишатись не може та відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до частин 1 та 2 цієї ж статті, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.  Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
За подання позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатила судовий збір у розмірі 992 грн та 1 488,6 грн відповідно, що підтверджується квитанціями (а. с. 30, 213, т.1), відтак з ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» підлягає стягненню на її користь 2 480,6 грн сплаченого судового збору.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384, 389 ЦПК України, суд,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
У задоволенні апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Гніванський завод спецзалізобетону" відмовити.
Рішення Тиврівського районного суду Вінницької області від 15 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове:
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати наказ ПрАТ "Гніванський завод спецзалізобетону" № 117 від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, на час відсутності щеплення проти COVID-19.
Зобов`язати ПрАТ "Гніванський завод спецзалізобетону" допустити ОСОБА_1 до роботи транспортувальника підземної галереї.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Гніванський завод спецзалізобетону" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу ( за період з 10.01.2022 року по 01.03.2022 року) в розмірі 15 229,202 (п`ятнадцять тисяч двісті двадцять дев`ять гривень 20 к.) гривень без врахування податків та обов`язкових платежів.
Стягнути з ПрАТ "Гніванський завод спецзалізобетону" на користь ОСОБА_1 2 480,6 (дві тисячі чотириста вісімдесят) гривень 60 коп. понесених нею судових витрат.
Постанову в частині допуску до роботи та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач – ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ,
Відповідач – ПрАТ "Гніванський завод спецзалізобетону", ЄДРПОУ 00282435, юридична адреса: вул. Промислова, 15, м. Гнівань Вінницького району Вінницької області 

Головуюча                                                                 Т. М. Шемета

Судді:                                                                         Т. Б. Сало 

                                                                                О. С. Панасюк