КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ справи: 357/8188/22
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/7041/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Орєхов О.І.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
04 травня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
          головуючий - Немировська О.В., 
          судді - Махлай Л.Д., Ящук Т.І.
розглянувши у порядку письмового провадження  цивільну справу за  позовом ОСОБА_1 до Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради Київської області про стягнення середнього заробітку,
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області   від  20 січня  2023 року,  
 
встановив:
у вересні 2022 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила стягнути на її користь середній заробіток в сумі 44 570 грн. 88 коп. за час невиконання судового рішення  Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року, що становить 288 днів.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного  суду Київської області   від  20 січня   2023 року в задоволенні позову було відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник позивача - ОСОБА_2   звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, які мають значення для справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради - Іченська О.Р. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції -  без змін. 
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказувала, що рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року було визнано протиправним та скасовано наказ №33-к від 16.12.2020 про її звільнення, її було поновлено на роботі на посаді костюмера Комунального закладу Білоцерківської міської ради «Білоцерківська музична школа №3» на 0,5 ставки з 17.12.2020, стягнуто з Відділу (Управління) культури і туризму Білоцерківської міської ради Київської області середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 9 127 грн. 55 коп., судовий збір та моральну шкоду в розмірі 2 000 грн. 
Вказане рішення не було виконано, відповідач не видав наказ про її поновлення на роботі, а з 01 серпня 2022 року КП Білоцерківської міської ради Київської області «Музична школа №3» було ліквідовано.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного  суду Київської області   від  20 січня   2023 року в задоволенні позову було відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що належним відповідачем у даній справі є Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради, до повноважень керівника якого входить призначення та звільнення працівників управління, керівників закладів у разі відсутності керівника даного закладу. Невиконання відповідачем протягом тривалого часу рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року про поновлення ОСОБА_1 на роботі є підставою для стягнення на її користь середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду. Однак позивач пропустила строк звернення до суду, оскільки такий строк обмежується трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, що є 04 червня 2021 року, коли позивач дізналась про своє порушене право.
Однак з таким висновком суду першої інстанції в повному обсязі погодитись неможливо, оскільки він не відповідає встановленим по справі обставинам. 
Відповідно до  статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
В ст. 43 Конституції України гарантується кожному громадянину право на працю, що означає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.
В чч. 1 та 2 ст. 235 КЗпП України закріплено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року позовні вимоги  ОСОБА_1   до Комунального закладу Білоцерківської міської ради «Білоцерківська музична школа № 3», Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про розірвання трудового договору, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволені частково - визнано Наказ № 33-к від 16.12.2020 протиправним та скасовано, поновлено ОСОБА_1 на посаді костюмера (0,5 ставки) КЗ Білоцерківської міської ради «Білоцерківська музична школа № 3» з 17.12.2020  та стягнуто з Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 9 127,55 грн., судовий збір у розмірі 908 грн. та 2 000 гривень моральної шкоди. У задоволені решти вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на роботі підлягало негайному виконанню.
Постановою Київського апеляційного суду від 22 червня 2022 року рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року залишено без змін.  Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 грудня 2022 року рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 22 червня 2022 року було залишено без змін.
При розгляді вказаної справи було встановлено, що відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 1.3 Статуту КЗ БМР «Білоцерківська музична школа № 3», затвердженого рішенням Білоцерківської міської ради Київської області від 22 грудня 2016 року № 398-22-VII, КЗ БМР «Білоцерківська музична школа № 3» - початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад (школа естетичного виховання) - є початковою ланкою спеціалізованої мистецької освіти, належить до системи позашкільної освіти у сфері культури, заснований Білоцерківською міською радою Київської області на комунальній формі власності. Заклад має статус державного закладу освіти, підзвітний та підпорядкований відділу культури та туризму Білоцерківської міської ради.
Пунктом 2.1 Статуту передбачено, що заклад є юридичною особою, діє на підставі статуту, затвердженого засновником, має круглу печатку, кутовий штамп та інші штампи і обслуговується централізованою бухгалтерією відділу культури і туризму Білоцерківської міської ради.
Керівництво закладом здійснює його директор, який призначається та звільняється з посади начальником відділу культури та туризму Білоцерківської міської ради (пункти 5.1, 5.2 Статуту).
Відповідно до пункту 5.3 Статуту керівник закладу, зокрема, призначає на посади та звільняє з посад педагогічних та інших працівників закладу, за дорученням відділу культури представляє заклад в усіх підприємствах, установах та організаціях.
Рішенням Білоцерківської міської ради Київської області від 06 вересня  2018 року № 2788-56-VII «Про організаційно-правові заходи щодо створення Комунального закладу Білоцерківської міської ради Білоцерківська школа мистецтв № 3 в місті Біла Церква» вирішено створити Комунальний заклад Білоцерківської міської ради «Білоцерківська школа мистецтв № 3» та припинити юридичну особу - Комунальний заклад Білоцерківської міської ради «Білоцерківська музична школа № 3» (код за ЄДРПОУ 02227088) шляхом ліквідації. Відповідно до наказу від 28 грудня 2020 року № 118 начальника відділу культури і туризму Білоцерківської міської ради «Про зняття з фінансування на 2021 рік КЗ  БМР «Білоцерківська музична школа  № 3» школу знято з фінансування на 2021 рік та виключено цей заклад з облікової та фінансової документації у 2021 році, повідомлено фінансове управління Білоцерківської міської ради і інші установи, організації про виключення цього закладу з переліку всіх закладів, що фінансуються на 2021 рік.
Рішенням Білоцерківської міської ради Київської області від 29 грудня   2020 року № 84-06-VIII «Про внесення змін до загальної структури і штатної чисельності апарату Білоцерківської міської ради та її виконавчих органів» міська рада перейменувала відділ культури і туризму Білоцерківської міської ради в Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради.
Згідно з наказом Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради  від 04 січня 2021 року № 02 переміщено заклади культури відділу культури і туризму Білоцерківської міської ради, зокрема КЗ БМР «Білоцерківська школа мистецтв № 3», в Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради.
Суд першої інстанції правильно визначив, що належним відповідачем по справі, до повноважень якого було віднесено поновлення позивача на роботі, є саме Управління культури і туризму Білоцерківської міської ради.
Відповідач, подаючи відзив на рішення суду першої інстанції просив рішення залишити без змін, та не оскаржував рішення суду у частині вказаного висновку. Заперечення відповідача щодо вказаного висновку не можуть бути підставою для перегляду рішення суду в частині вказаного висновку судом апеляційної інстанції.
Відповідно до частин  1 та 4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд першої інстанції помилково визначив, що позивач дізналась про порушення свого права в день ухвалення рішення про її поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому мала право звернутись з вказаним позовом в період до 04 вересня 2021 року. При цьому суд першої інстанції послався на рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року №8-рп/2013, однак невірно визначив суть середнього заробітку за час затримки роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі.
У Рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року №8-рп/2013 у справі № 1-13/2013щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону України «Про оплату праці» вказано, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
Конституційний Суд України в пункті 2.1 мотивувальної частини вказаного рішення розкрив сутність вимог працівника до роботодавця, зазначених у частині 2 статті 233 КЗпП України, строк звернення до суду з якими не обмежується будь-яким строком.
У разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки (ст. 236 КЗпП України).
Таким чином, під заробітною платою, яка належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 Кодексу, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
Однією з таких гарантій Конституційний Суд України визнав оплату за час простою, який мав місце не з вини працівника.
Відповідно до положень стаття 236 КЗпП України затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі прирівнюється до вимушеного прогулу 
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Великої Палати Верховного Суду, який був викладений в постанові від 08 лютого 2022 року  (справа № 755/12623/19). Зокрема, в постанові зазначено, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Спір щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці.
Аналізуючи зміст частини другої статті 233 КЗпП України, можна зробити висновок, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору та відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, і не залежить від здійснення роботодавцем нарахування таких виплат.
Враховуючи викладене, у постанові від 08 лютого 2022 року  Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Об`єднаної палати Касаційного Цивільного Суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 369/10046/18, задля формування єдиної судової практики щодо застосування частини другої статті 233 КЗпП України, оскільки середній заробіток за час вимушеного прогулу є, по суті, неотриманою заробітною платою за невиконання трудової функції не з вини працівника, на яку поширюються норми законодавства про оплату праці.
Розрахунок середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача апеляційний проводить відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та за правилами, встановленими в Порядку обчислення. 
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 у разі підвищення тарифних ставок та посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення при обчисленні середнього заробітку.
Така  правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2019 року (справа №640/4691/18), від 15 квітня 2020 року (справа №826/15725/17)  та від 16 вересня 2020 року (справа №140/3020/19).
При зверненні до суду позивач просила стягнути середній заробіток в сумі 44 570 грн. 88 коп. В ході розгляду справи в суді першої інстанції в матеріали справи представник позивача - ОСОБА_3 надала Розрахунок відповідно до якого середньоденний заробіток позивача становив 103 грн. 17 коп., з  урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати 1,3%.
В абзаці 3 пункту 2 Порядку (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), зазначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
В пункті 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньо-годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
В рішенні  Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2021 року було встановлено, що середньоденний заробіток позивача становить 79 грн. 37 коп. Кількість робочих днів позивача при п`ятиденному робочому тижні з 05 червня 2021 становить 288  днів.
Коефіцієнт підвищення заробітної плати за період невиконання рішення становить 1,3%. 
Таким чином, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача, становить 29 714 грн. 34 коп.
За положеннями  пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається  розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції  у випадку скасування судового рішення, з урахуванням  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до пункту 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
ОСОБА_1   була звільнена від сплати судового збору за вимогами  про стягнення середнього заробітку, а тому відповідно до положень частини 9 статті 10, частин 1, 6 статті 141 ЦПК України ці витрати підлягають стягненню з відповідача в дохід держави у розмірі 2 228 грн., як сума витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви до суду першої інстанції в сумі 891 гривня 41 коп. та апеляційної скарги в сумі 1 337 грн. 11 коп.
На підставі викладеного та керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 382 ЦПК України, суд 
 
постановив:
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.
 Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області   від  20 січня  2023 року скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення,   яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Стягнути з Управління культури та туризму Білоцерківської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток в сумі 29 714 грн. 34 коп.
Стягнути з Управління культури та туризму Білоцерківської міської ради Київської області на користь держави судовий збір в сумі 2 228 грн. 52 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в касаційному порядку протягом тридцяти днів. 
 
Головуючий
Судді