Номер провадження: 22-ц/813/4660/23 
Справа № 523/9630/22
Головуючий у першій інстанції Малиновський О.М.
Доповідач Кутурланова О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року                                                                  м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кутурланової О.В.,
суддів: Бездрабко В.О.,
Приходько Л.А.,
секретар судового засідання Виходець А.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Шалько Олександра Андріївна, на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси у складі судді Малиновського О.М. від 05 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу,
В С Т А Н О В И В:

У серпні 2022 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу.
       В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на час звернення до суду вони з дружиною тривалий час спільно не проживали, не вели спільного господарства, фактично відсутні шлюбні стосунки. Під час спільного проживання між ними часто траплялися конфлікти через відсутність розуміння один одного та різні погляди на сімейне життя та стосунки, втрату почуття любові та поваги один до одного.
Посилаючись на те, що подальше спільне життя сторін неможливе, збереження шлюбу буде суперечити інтересам позивача, просив суд розірвати шлюб, укладений між ним та ОСОБА_1 , який був зареєстрований 22 листопада 2019 року Приморським районним у м. Одесі відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис №2398.

Заочним рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 05 жовтня 2022 року позов задоволено.
Шлюб, зареєстрований 22 листопада 2019 року Приморським районним у м. Одесі відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис №2398 між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - розірвано.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Шалько О.А., посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила заочне рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 05 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про розірвання шлюбу відмовити у повному обсязі.

       У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Кириєнко О.О., яка діє від імені ОСОБА_2 , посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення а заочне рішення суду – без змін.

У судовому засіданні ОСОБА_2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав рішення суду законним, обгрунтованим, ухваленим з повним встановленням усіх обставин, що мають значення для справи.
ОСОБА_1 та її представник адвокат Шалько О.А., будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи у судове засідання не з`явилися. За заявою адвоката Шалько О.А. ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.03.2023 року її участь у справі визначена в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, проте адвокат Шалько О.А. за допомогою власних технічних засобів до судового засідання не під' єдналася, надала до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з її зайнятістю під час проведення слідчих дій. При цьому жодних належних та допустимих доказів на підтвердження наведених обставин до суду не надала.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
За таких обставин, апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність учасників справи, що не з`явились, оскільки їх явка у судове засідання обов`язковою не визнавалась, доказів поважності причин неявки у судове засідання не надано, а відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце її розгляду не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Частиною 1 ст.367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню із постановленням нового з огляду на наступне.

Обґрунтовуючи підстави апеляційної скарги, ОСОБА_1 посилалася на те, що вона не була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи в суді першої інстанції.
Повідомлення сторін про час і місце розгляду справи проводиться відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України.
Відповідно до положень частин 1-4 ст.128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка не є обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Згідно з ч. 5 ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 198 ЦПК України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного кодексом строку підготовчого провадження у випадках, визначених частиною другою статті 223 Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні з підстави неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Згідно з приписами ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ч.4 ст.223 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення). 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що відповідачка судове засідання не з`явилася без поважних на те причин. Про час та місце розгляду справи належним чином направлявся судовий виклик. Крім того, відповідачку було сповіщено про час та місце розгляду справи шляхом направлення СМС-повідомлення на наявний у справі номер мобільного телефону.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що судове засідання у справі призначалося один раз на 05 жовтня 2022 року.
Ухвала про відкриття провадження у справі, в якій зазначена час та дата розгляду справи відповідачці направлялася рекомендованим поштовим повідомленням, проте відомості про її вручення на час постановлення рішення у матеріалах справи були відсутні. При цьому, після постановлення рішення у справі, рекомендований лист, який направлявся відповідачці повернувся без вручення у зв`язку із закінченням терміну зберігання.
Крім того, на номер телефону, вказаний позивачем у позовній заяві, судом направлено відповідачці СМС повідомлення про дату та час судового засідання.
Проте, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що довідка про доставку SMS не може вважатися доказом належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання, оскільки згідно пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
У матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_1 про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. 
За таких обставин не можна вважати, що суд першої інстанції належним чином повідомив ОСОБА_1 про дату, час і місце судового засідання.
Схожі правові висновки щодо повідомлення учасників справи за допомогою надсилання SMS-повідомлень містяться в постанові Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі №693/812/21 провадження № 61-11611св22.
При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості, що вказаний у позовній заяві номер телефону належить саме відповідачці ОСОБА_1 , оскільки у поданих її представником до суду заявах значиться інший номер мобільного телефону.

Приймаючи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції в порушення норм процесуального права розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 , щодо якої відсутні докази належного повідомлення про дату, час та місце судового засідання, не забезпечив їй можливості надати суду докази та дати свої пояснення з приводу поданого ОСОБА_2 позову, чим позбавив її можливості скористатись наданими їй процесуальними правами, передбаченими ст. ст.43,49 ЦПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Оскільки суд першої інстанції розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 , не повідомленої належним чином про дату час і місце розгляду справи, і остання обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 листопада 2019 року між сторонами укладено шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 (а.с.5).
Від шлюбу у сторін народилась дочка, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 (а.с.9).
Статтею 51 Конституції України визначено, що шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.
Згідно з ч. 1 ст. 24 СК України шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається.
Положеннями частин 3,4 ст. 56 СК України визначено, що кожен з подружжя має право припинити шлюбні відносини. Примушування до припинення шлюбних відносин, примушування до їх збереження, в тому числі примушування до статевого зв`язку за допомогою фізичного або психічного насильства, є порушенням права дружини, чоловіка на свободу та особисту недоторканість і може мати наслідки, встановлені законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 СК України шлюб припиняється внаслідок його розірвання.
Згідно із ч. 3 ст. 105 СК України шлюб припиняється внаслідок його розірвання за позовом одного з подружжя на підставі рішення суду відповідно до ст. 110 цього Кодексу.
Позов про розірвання шлюбу може бути пред`явлений одним із подружжя (ч. 1 ст.110 СК України).
Згідно зі ст. 111 СК України суд вживає заходів для примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства.
Відповідно до ст. 112 СК України суд з`ясовує фактичні взаємини подружжя, дійсні причини позову про розірвання шлюбу, бере до уваги наявність малолітньої дитини, дитини-інваліда та інші обставини життя подружжя. Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення.
У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» № 11 від 21 грудня 2007 року роз`яснено, що проголошена Конституцією України охорона сім`ї державою полягає, зокрема, в тому, що шлюб може бути розірвано в судовому порядку лише за умови, якщо встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечитиме інтересам одного з них чи інтересам їх дітей. Із цією метою суди повинні уникати формалізму при вирішення позовів про розірвання шлюбу, повно та всебічно з`ясовувати фактичні взаємини подружжя, дійсні причини позову про розірвання шлюбу, враховувати наявність малолітньої дитини, дитини-інваліда та інші обставини життя подружжя, забезпечувати участь у судовому засіданні, як правило, обох сторін, вживати заходів до примирення подружжя.
Виходячи з аналізу наведених положень сімейного законодавства, шлюб має добровільний характер та ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка і припиняється внаслідок його розірвання, що засвідчує стійкий розлад подружніх стосунків і позов про розірвання шлюбу може бути пред`явлений одним із подружжя. Незгода лише будь-кого зі сторін продовжувати шлюбні стосунки є підставою для визнання її права вимагати розірвання шлюбу.
Звертаючись до суду позивач стверджував, що їх сім`я існує формально, вони тривалий час не проживають разом, подальше збереження сім`ї неможливо, оскільки шлюб між позивачем та відповідачем розпався та носить формальний характер. Зазначав, що вони з відповідачкою шлюбні відносини та спільне господарство не підтримують, проживають окремо один від одного. На його думку збереження сім`ї є неможливим та суперечить його інтересам.
Крім того, у суді апеляційної інстанції встановлено, що на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції сторони відносини не налагодили та не примирилися. 
Звертаючись з апеляційною скаргою, відповідачка посилалася на те, що суд не надав сторонам строк для примирення. 
Положеннями ч. 1 ст. 111 СК України визначено, що суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства.
Закон не визначає, які саме заходи можуть застосовуватися судом для примирення подружжя, і це не випадково, оскільки такі питання можуть вирішуватися виключно у процесі розгляду конкретної справи. Важливою особливістю справ про розірвання шлюбу є те, що суд з урахуванням усіх фактичних обставин може зупинити розгляд справи та призначити подружжю строк для примирення, який не може перевищувати 6 місяців (ч. 7 ст. 240 ЦПК України).
Отже, надання додаткового строку для примирення є виключно правом суду, а не його обов`язком.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що з часу звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу і до часу розгляду справи апеляційним судом сплило сім місяців, що перевищує максимально можливий строк для примирення, що може бути наданий судом.
При цьому, об`єктивних доказів реальної перспективи примирення чи хоча б кроків, вчинених кожним з подружжя чи безпосередньо відповідачкою, з яких би вбачалася зацікавленість у збереженні шлюбу та примиренні сторін суду не надано. 
Позивач у суді апеляційної інстанції категорично заперечував можливість примирення, зазначив, що подружжя останній раз бачилося 16 вересня 2021 року, спілкування між ними відсутнє, проживають сторони окремо, спільне господарство не ведуть, дружні та сімейні відносини не підтримують, позивач перебуває у фактичних шлюбних стосунках без реєстрації шлюбу з іншою жінкою. 
Позивач бажає спілкуватися зі своєю малолітньою дитиною, сплачує аліменти, тому розірвання шлюбу не суперечитиме інтересам дитини.
Встановивши, що шлюб між сторонами існує лише формально, оскільки позивач не має наміру продовжувати подальші шлюбні відносини з відповідачкою, спільно сторони не проживають, не ведуть спільного господарства, при цьому позивач наполягає на його розірванні, стверджуючи, що збереження шлюбу між сторонами суперечитиме його правам та інтересам, враховуючи конституційне право особи на шлюб за вільною згодою (ст.51 Конституції України), колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, що відповідає вимогам ст.ст.24, 56 СК України.
Таким чином, враховуючи вище наведене, встановлені обставини справи, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 367, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Шалько Олександра Андріївна, задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2022 року скасувати та постановити нове.
Позов  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 про розірвання шлюбу задовольнити. 
Розірвати шлюб між  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , зареєстрований 22 листопада 2019 року Приморським районним у м. Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис №2398.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
       Повний текст постанови складено 17.04.2023 року.

Головуючий О.В. Кутурланова

Судді: В.О. Бездрабко

Л.А. Приходько