ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 червня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/10902/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Дурасової Ю.В. (доповідач),
                               суддів:  Божко Л.А., Лукманової О.М.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
          на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.09.2022 року (головуючий суддя Єфанова О.В.)
          в адміністративній справі №160/10902/22 за позовом   ОСОБА_1  до відповідачів: Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

          Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 21.07.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів:  Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:      
          - визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 та Міністерства оборони України, щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у Збройних силах України за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
          - зобов`язати військову частину НОМЕР_1 та Міністерства оборони України розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у Збройних силах України за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
          - звільнити ОСОБА_1 з військової служби у Збройних силах України за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він підлягає звільненню на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. Проте, відповідачами рапорти позивача не розглянуті. Вказану бездіяльність позивач вважає протиправною та просить суд позов задовольнити.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.09.2022 року позов задоволено частково.
          Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду клопотання командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за вихідним №305 від 29.05.22.
          Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 розглянути клопотання командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за вихідним №305 від 29.05.22.
          В решті позовних вимог відмовлено.
          Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що керівництво Військової частини НОМЕР_1 мало змогу встановити чи відноситься позивач сержантського складу та відповідно розглянути вказане клопотання. Відтак дійшов висновку задовольнити позовні вимоги шляхом визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду клопотання командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за вихідним №305 від 29.05.22 та зобов`язати розглянути вказане клопотання. З огляду на те, що по суті клопотання командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби не розглянуто, то позовні вимоги щодо звільнення позивача є передчасними.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 (відповідач-2) подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
          Вказує,  що клопотання позивача було повернуто на доопрацювання, оскільки було порушено правильність зазначення військового звання. Зазначає, що оскільки позивач не є єдиним родичем ОСОБА_2 , тому відсутні підстави для його звільнення. Зауважив, що повторно клопотання з новим пакетом документів до Військової частини не надходило.
          В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції позивачем не оскаржується.
          Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті спору.
          Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є військовослужбовцем ЗС України, перебуває на посаді техніка стрілецької роти 3 військової частини НОМЕР_2 . Призваний на військову службу Золочівським РТЦК та СП, де перебуває на обліку.
Позивач зазначає, що починаючи з травня 2022 року (13.05.2022 року, 25.05.2022 року) головний сержант ОСОБА_1 , технік стрілецької роти 3 військової частини НОМЕР_2 , неодноразово звертався до тимчасово виконуючого обов`язки командира 3 стрілецької роти старшого лейтенанта В. Нечвида з рапортом щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, якою є його рідна тітка - ОСОБА_2 , яка за висновком МСЕК потребує постійного догляду, що підтверджується доданими документами, яка зараз залишилася одна.
До рапорту про звільнення було додано відповідний пакет документів, що підтверджує факт необхідності здійснення постійного догляду за рідною тіткою - ОСОБА_2 , яка зараз залишилася одна та потребує догляду.
29.05.2022 року за вих. № 305 на адресу командира 103ї бригади військова частина НОМЕР_1 , керівництвом військової частини НОМЕР_2 було надіслано клопотання з проханням звільнити ОСОБА_1 з військової служби у відставку за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Однак, до теперішнього часу відповіді не надано.
Позивач зазначає, що з огляду на те, що станом на момент подання даного позову відсутні відповіді на зазначені рапорти, то вони вважаються невирішеним, а відтак, має місце бездіяльність зі сторони НОМЕР_3 бригади військова частина НОМЕР_1 (яка уповноважена приймати дане рішення) щодо ненадання відповіді на рапорти від 13.05.2022 та 25.05.2022 року та, відповідно, бездіяльність Міністра оборони України щодо невинесення наказу про звільнення ОСОБА_1 за його ініціативою та за наявності підстав, передбачених Законом, в межах місячного строку з дня надходження рапорту.
Згідно довідки № 4546 про склад сім`ї за адресою: АДРЕСА_1 зазначено, що за вказаною адресою зареєстровано: ОСОБА_3 , її дочка ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітні онуки: ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 ).
Згідно довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією (МСЕК) серія 12ААА №057125 від 16.12.2014 видана ОСОБА_3 (безстрокова). Примітка: у вказаній довідці при повторному догляді інваліда, комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду та допомоги та підтвердила факт, що є інвалідом першої "Б" групи (по зору).
Позивач вважає протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 та Міністерства оборони України, щодо нерозгляду рапорту про звільнення з військової служби у Збройних силах України за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Суд першої інстанції позов задовольнив частково.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
  Позивач посилається на п.210 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким встановлено, що звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставах, визначених частиною другою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", командиром військової частини, який має право видавати накази по стройовій частині.
При цьому, вказаним пунктом передбачено звільнення військовослужбовців строкової військової служби, проте, позивач був мобілізований 14.03.2022 року та має звання головний сержант.
Крім того, звільнення за вказаним пунктом проводиться на підставах, визначених частиною 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Проте, позивач просить звільнити його на підставі ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Також, на думку суду, позивач помилково зазначає, що наказ про звільнення видає Міністр оборони України, оскільки вказаний пункт не передбачає видання такого наказу Міністром оборони України.
Згідно п.225 Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:
2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України.
Таким чином, досліджуючи процедуру звільнення військовослужбовців, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що до компетенції Міністра оборони України не належить розгляд питання щодо звільнення військовослужбовців у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини).
Також, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що безпідставним є посилання позивача на п.236 Положення, яким встановлено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення, оскільки позивач не проходить військову службу за контрактом.
Згідно відзиву представника Військової частини НОМЕР_1 , що до військової частини НОМЕР_1 надходило клопотання командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за вихідним №305 від 29.05.22.
Представник відповідача зазначає, що таке клопотання було неналежним чином оформлено (зокрема було зазначено, що ОСОБА_1 особа офіцерського складу і в той же час є головним сержантом) та було повернуто до військової частини НОМЕР_2 на доопрацювання.
З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що керівництво Військової частини НОМЕР_1 мало змогу встановити чи відноситься позивач до сержантського складу та відповідно розглянути вказане клопотання.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги слід задовольнити шляхом визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду клопотання командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за вихідним №305 від 29.05.22 та зобов`язати розглянути вказане клопотання.
Частиною 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до положень ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 
1) письмовими, речовими і електронними доказами; 
2) висновками експертів; 
3) показаннями свідків.
Згідно з ч. ч. 1 та 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. 
На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем частково доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
При цьому, відповідачем (в частині) не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.
Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи відповідача. 
Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
Дана справа є справою незначної складності, тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, зазначених в підпунктах: «а», «б», «в», «г» пункту 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
Враховуючи те, що рішення суду в частині відмови у задоволенні позову позивачем не оскаржувалось, тому в цій частині апеляційний перегляд не здійснювався.
Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу витрати у справі.
Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          
 Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.09.2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 08.06.2023 та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, зазначених в підпунктах: «а», «б», «в», «г» пункту 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
В силу п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
           
Головуючий - суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова