ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2023 року
м. Київ
справа № 755/7670/18
провадження № 51-1099км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2022 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за цією ж адресою, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.  
Ухвалено рахувати строк відбування покарання з моменту затримання, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 30 січня по 25 жовтня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 перебуваючи в невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, маючи умисел на незаконне придбання з метою подальшого збуту особливо небезпечних психотропних речовин - PVP, 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) та АМ-2201 в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечні психотропні речовини - PVP масою 1992,128 г, 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) масою 18 г і АМ-2201 масою 0,04 г, й почав їх незаконно зберігати з метою збуту, помістивши до автомобіля марки «Шевроле Авео», н.з. НОМЕР_1 . Потім ОСОБА_7 направився за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, вчинивши тим самим незаконне перевезення указаних особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах.
У подальшому, 30 січня 2018 року близько 04:40, співробітниками патрульної поліції на проспекті Романа Шухевича (колишній проспект Генерала Ватуніна), 16/1 був виявлений автомобіль марки Шевроле Авео, н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 та під час проведення обшуку указаного автомобіля у присутності двох понятих було виявлено та вилучено металевий кейс в якому містилися поліетиленові пакети з кристалічною речовиною, яка в своєму складі, відповідно до експертних висновків від 31 січня 2018 року № 11-2/689 та від 05 квітня 2018 року № 11-2/751, містить особливо небезпечні психотропні речовини - PVP масою 1992,128 г, 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) масою 18 г і АМ-2201 масою 0,04 г в особливо великих розмірах, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою подальшого збуту. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 17 листопада 2022 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду.
На переконання касатора, без належного спростування апеляційного суду залишилися показання ОСОБА_7 щодо неналежності йому металевого кейсу, вилученого у ході обшуку автомобіля. 
Також захисник уважає, що дані протоколу особистого обшуку затриманої особи від 30 січня 2018 року слід визнати недопустимим доказом з огляду на те, що поняті, які брали участь у зазначеній слідчій дії, безпосередньо не були свідками вилучення мобільного телефону у ОСОБА_7 , що підтвердили під час судового розгляду, а отже, з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», інші докази, які є похідними від протоколу особистого обшуку, є недопустимими. 
Проте, на думку захисника, апеляційний суд проігнорував вищевказані доводи та не дав на них чіткої відповіді.
При цьому адвокат детально наводить аргументи невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції, положенням статей 370, 419 КПК та стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом».
Між тим касатор звертає увагу на порушення апеляційним судом приписів статей 23, 404 КПК, оскільки, задовольнивши клопотання про повторний допит свідків, суд обмежився лише прослуховуванням аудіозаписів їх показань у суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення скарги, вважаючи її необґрунтованою.
Мотиви Суду
За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.  94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисником засудженого установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до  тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
У свою чергу, з огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам 
ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані в ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів із точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, якими він керувався під час постановлення ухвали, а в разі залишення апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Переглядаючи вирок районного суду за апеляційною скаргою захисника засудженого, суд апеляційної інстанції вищенаведених вимог дотримався, зважаючи на таке.
У касаційній скарзі адвокат посилається на те, що апеляційний суд неналежним чином оцінив показання ОСОБА_7 в частині неналежності йому металевого кейсу.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Під час оцінки показань ОСОБА_7 апеляційний суд врахував пояснення останнього у ході апеляційного розгляду про те, що в його автомобілі, коли він їздив додому, залишилася закритою його собака, якої не було, коли він повернувся до автомобіля. Тому він вважає, що психотропна речовина була йому підкинута працівниками поліції, коли він відлучався за документами на автомобіль.
Однак про наведені обставини в суді першої інстанції, зокрема, що кейс йому підкинули працівники поліції, ОСОБА_7 не повідомляв. Отже, апеляційний суд визнав його показання непослідовними, такими, що не підтверджуються жодними доказами.
Твердження захисника, викладені у касаційній скарзі про відсутність мотивів апеляційного суду з яких він виходив, установлюючи, що ОСОБА_7 у суді першої інтенції не повідомляв, що кейс йому підкинули працівники правоохоронних органів спростовуються змістом вироку. Зокрема із вироку місцевого суду видно, що обвинувачений повідомляв, що знайдена психотропна речовина виявлена у його транспортному засобі, йому не належить і джерело її походження йому не відоме.
Крім цього, як убачається із технічного звукозапису судового засідання у районному суді, під час дослідження металевого кейсу та безпосередньо під час допиту,   ОСОБА_7 повідомляв, що згаданий кейс був залишений у його транспортному засобі пасажиром якого він попередньо підвозив за грошову допомогу (т. 3, а. п. 123-128, 145, 146).
Водночас у ході допиту ОСОБА_7 не заперечував того факту, що кейс був виявлений працівниками поліції при первинному огляді після виявлення транспортного засобу, що спростовує версію захисту про те, що сам кейс був підкинутий працівниками поліції у той час, коли ОСОБА_7 відлучився за документами (т. 3, а. п. 145,146).
Вказані обставини підтверджують висновки апеляційного суду про суперечливість та непослідовність показань ОСОБА_7 .
Більше того, колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про звернення ОСОБА_7 та/або його захисника із заявою до компетентних органів з приводу неправомірних дій працівників поліції.
Враховуючи, що сторона захисту не була позбавлена права на звернення з відповідною заявою до правоохоронних органів з метою здійснення перевірки цих обставин на будь-якій стадії кримінального провадження, втім не скористалася цим правом і не навела належних аргументів, з яких можна було б дійти висновку про «небезпідставність» заяви щодо неправомірних дій працівників поліції стосовно ОСОБА_7 під час досудового розслідування, доводи в цій частині колегія суддів уважає безпідставними.
Аргументи про визнання протоколу особистого обшуку і похідних від нього доказів недопустимими, з акцентом на тому, що поза увагою апеляційного суду залишились показання свідків (понятих), колегія суддів не вважає слушними. 
Згідно з протоколом особистого обшуку затриманої особи від 30 січня 2018 року у ОСОБА_7 було виявлено мобільний телефон із сім картою та банківську картку, після чого вони були вилучені із зазначенням відповідних реквізитів (т. 2, а. п. 205).
Цей протокол було підписано підозрюваним, його захисником і понятими без зауважень щодо ходу та порядку слідчої дій.
Водночас, ОСОБА_9 хоча письмово і зазначив про незгоду із вилученням у нього речей, тобто із самим фактом вилучення, однак не вказав при цьому конкретних зауважень, зокрема тих, на які посилається захисник у касаційній скарзі.
Оцінюючи допустимість згаданого протоколу, апеляційний суд зазначив, що  обвинувачений не заперечував, що вилучений телефон належить йому, але звертав увагу на несанкціоноване втручання в його телефон представниками правоохоронних органів, які встановили йому відповідну програму.
При цьому, апеляційний суд врахував, що були всі підстави для особистого обшуку ОСОБА_7 , оскільки він набув статусу затриманої особи, що підтверджується протоколом затримання на підставі ст. 208 КПК.
У зв`язку із наведеним суд апеляційної інстанції дійшов переконання про допустимість протоколу обшуку затриманої особи із чим погоджується і колегія суддів.
Посилання сторони захисту на те, що поняті безпосередньо не бачили процесу вилучення мобільного телефону, а отже, протокол особистого обшуку слід визнати недопустимим доказом, за обставин цієї справи не переконливі, зважаючи на таке.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. А тому, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як  ті чи інші порушення вплинули на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Згідно з технічним звукозаписом та журналом судового засідання від 11 вересня 2019 року, речовий доказ - мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_7 , був предметом безпосереднього дослідження (т. 3, а. п. 123-128).
У судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив, що предметом дослідження є саме його телефон, який був вилучений у нього під час особистого обшуку.
Разом із цим, шляхом ввімкнення телефону було встановлено, що на ньому міститься переписка з якої вбачається, що обвинувачений з невстановленими особами веде діалог щодо місця, часу придбання та передання психотропних речовин.
До того ж апеляційний суд звернув увагу на те, що смс-повідомлення, зміст яких свідчить про переписку обвинуваченого з невстановленими особами щодо придбання психотропної речовини, сформовані до вилучення самого телефону.
Враховуючи, що вилучений телефон був належним чином упакований, що підтвердили і поняті у судовому засіданні від 18 вересня 2018 року (т. 1, а. п. 159-161), потім переданий до експертної установи з якої надійшов до суду в упакованому вигляді, а також те, що обвинувачений не заперечував належність йому вказаного телефону, колегія суддів уважає, що факт безпосереднього вилучення телефону без присутності понятих, але у присутності захисника, не є безумовною підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.
Беручи до уваги встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини, колегія суддів не погоджується з думкою захисника про не доведення винуватості його підзахисного «поза розумним сумнівом», оскільки місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції навів достатні мотиви спростування версії сторони захисту і вказав на які докази зважає, а які не приймає та відхиляє.
Щодо порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів зазначає таке.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).
Як убачається із журналу судового засідання у суді апеляційної інстанції від 22 вересня 2020 року було частково задоволено клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів (т. 4, а. п. 24а, 25).
Під час вирішення цього клопотання захисник не заперечував проти прослуховування аудіозаписів із показаннями свідків (понятих) без їх безпосереднього допиту.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження.
Аналізуючи зміст ухвали апеляційного суду, цей суд не дав іншої оцінки жодному доказу, у тому числі показанням свідків (понятих) відмінну від наданої судом першої інстанції, за таких обставин, колегія суддів не може констатувати порушення принципу безпосередності дослідження доказів.
З огляду на вищенаведене Суд уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставним.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і  постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3