СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року                                     м. Харків                        Справа № 922/2529/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Крестьянінов О.О.

за участю секретаря судового засідання Бессонової О.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд”, м.Харків, вх. № 553 Х/2 на ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.03.2023, постановлену суддею Лавровою Л.С. у приміщенні Господарського суду Харківської області (повний текст ухвали підписано 14.03.2023) у справі № 922/2529/22
за позовом Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд”, м.Харків,
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23”, с.Тарасівка Києво-Святошинського району Київської області, 
про стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИВ:
У провадженні Господарського суду Харківської області перебуває справа  №922/2529/22.
Ухвалою господарського суду від 13.03.2023 в даній справі задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” про призначення судової будівельно-технічної  експертизи (вх. 4610 від 27.02.2023). Призначено судову експертизу, доручено її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України. На розгляд та вирішення експерта поставлено наступні питання:
1. Чи відповідають роботи, проведені відповідно до договору № 21/05-3 від 21.05.2018р. на виконання підрядних робіт по об`єкту капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Естакада № 3 вимогам проекту та нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)?
2. Чи має місце фактична товщина, щодо улаштування захисного шару асфальтобетону, нижнього шару (дрібнозернистого пористого асфальтобетону), щебенево-мастикового асфальтобетону або інші приховані дефекти на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Естакада № 3 відступи від умов договору № 21/05-3 від 21.05.2018р., актам виконаних робіт № 1/957 від 08.08.2018р. за серпень 2018 року, №2974 від 19.06.2020р. за червень 2020р., №1767 від 08.06.2020р. за червень 2020р., №1245 від 22.06.2020р. за червень 2020р. проектній документації, які не могли бути встановлені генпідрядником при звичайному способі їх прийняття?
3. Яка вартість фактично виконаних КП “Шляхрембуд” робіт за серпень 2018 року, та червень 2020р. на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Естакада № 3 ?
4. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові, обсягам та вартості, що зазначені у актах виконаних робіт № 1/957 від 08.08.2018р. за серпень 2018 року, №2974 від 19.06.2020р. за червень 2020р., №1767 від 08.06.2020р. за червень 2020р., №1245 від 22.06.2020р. за червень 2020р. та проектно-кошторисній документації?
5. Які явні недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за Договором №21/05-3 від 21.05.2018р. та яка їх вартість?
6. Які приховані недоліки мали місце при прийнятті виконання робіт за Договором №21/05-3 від 21.05.2018р.та яка їх вартість?
Попереджено експерта про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Для проведення експертизи ухвалено направити експертам матеріали справи №922/2529/22 та один примірник ухвали.
Обов`язок по сплаті витрат за проведення експертизи покладено на ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23”. Зобов`язано ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23” на протязі трьох банківських днів з дня отримання рахунку, оплатити рахунок за проведення експертизи та докази оплати надати господарському суду на протязі 3 днів з моменту оплати. Зобов`язано експертну установу повідомити суд про закінчення експертизи, а експертний висновок направити на адресу господарського суду Харківської області разом із матеріалами справи. Провадження у справі № 922/2529/22 зупинено до отримання висновку судової експертизи.
В обґрунтування необхідності призначення судової експертизи місцевий господарський суд навів такі доводи: предметом позову в даній справі є вимога про стягнення з відповідача суми заборгованості (а також нарахувань на неї), яка, за твердженням позивача, утворилася внаслідок невиконання відповідачем зобов`язань  за договором субпідряду з оплати за виконані роботи на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт з влаштування асфальтобетонного покриття; причиною незгоди відповідача із позовними вимогами є виявлення відповідачем значних відхилень та невідповідностей, зазначених в актах виконаних робіт, на які позивач посилається як на підставу позову та основний доказ підтвердження боргу ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23», з виявленими дійсними обставинами справи, а саме, відповідач посилається на невідповідність виконаних робіт за договором проектно-кошторисній документації (зокрема, щодо товщини покриття). Зокрема, місцевий господарський суд зазначив, що з витягу з проекту вбачається, що мінімальна допустима товщина захисного шару має становити не менш ніж 3,0 см, а мінімальна допустима товщина щебенево-мастикового асфальтобетону та дрібнозернистого пористого асфальтобетону має становити не менш ніж 5,0 см кожен, з акту виконаних робіт № 1/957 за серпень 2018 року вбачається виконання робіт КП “Шляхрембуд” з улаштування покриття захисного шару за товщини 10 см (п.1 Акту), з акту виконаних робіт № 2974 за червень 2020 року вбачається здійснення улаштування покриття захисного шару за товщини 10 см (п.1 Акту), улаштування покриття нижнього шару за товщини 10 см (п.4, 6 Акту); з акту виконаних робіт № 1245 за червень 2020 року вбачається виконання робіт КП “Шляхрембуд” з улаштування покриття захисного шару за товщини 10 см (п.1 Акту); улаштування покриття нижнього шару за товщини 10 см (п.5, 7 Акту); з акту виконаних робіт № 1767 за червень 2020 року вбачається виконання робіт КП “Шляхрембуд” з улаштування покриття нижнього шару за товщини 10 см (п.1,2 Акту). Суд першої інстанції погодився з твердженнями відповідача про те, що для з`ясування вищевикладених обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а саме - стосовно визначення та перевірки обсягів та вартості виконаних різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території тощо). В ухвалі господарський суд зазначив про врахування позиції Східного апеляційного господарського суду, викладеної в постанові від 31.05.2021 при розгляді справи № 922/473/21 щодо призначення експертизи з аналогічних спорів.
Позивач направив поштою до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить вищевказану ухвалу скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду; судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок відповідача.
В обґрунтування вимог скарги апелянт зазначає наступне: зв`язок між предметом доказування (судової оцінки) у цій справі та об`єктом заявленого експертного дослідження відсутній взагалі, що унеможливлює призначення такого дослідження безвідносно до того, чи потребують відповідні питання спеціальних знань для встановлення таких обставин; спір у цій справі стосується обов`язку сплати вартості виконаних та прийнятих без зауважень робіт за договором, що саме по собі не потребує спеціальних знань; відповідачем не спростовано, що роботи, виконані субпідрядником (позивачем) та прийняті без зауважень генпідрядником (відповідачем) на підставі актів, стягнення за якими заявлено в межах даної справи, також були прийняті без будь-яких зауважень Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради як замовником таких робіт; умовами договору передбачено гарантії щодо надійності і якості виконаних робіт та регламентовано порядок дій сторін у разі виявлення недоліків (дефектів) робіт, проте, до моменту пред`явлення даної позовної заяви, відповідач не вчиняв жодних дій, передбачених II договору та ст. 884 ЦК України: не пред`являв позивачу жодних вимог щодо усунення недоробок, не повідомляв позивача про необхідність складання дефектного акту, тощо; відповідачем зазначено, а судом процитовано в якості обґрунтування необхідності призначення експертизи той факт, що в актах виконаних робіт відображено показники улаштування покриття нижнього шару - за товщини 10 см, в той час як з витягу з проекту вбачається, що мінімальна допустима товщина захисного шару має становити не менш ніж 3,0 см, а мінімальна допустима товщина щебенево-мастикового асфальтобетону та дрібнозернистого пористого асфальтобетону має становити не менш ніж 5,0 см кожен, таким чином, якщо мова йде про порівняння показників, визначених проектом, з показниками, відображеними в актах виконаних робіт - то показники, відображені в актах прийнятих робіт, повністю відповідають проекту, оскільки є більшими, ніж передбачені проектом мінімальні показники; іншого обґрунтування в оскаржуваній ухвалі щодо вказаних показників не наведено. Апелянт також зазначає, що в межах даної справи предмет спору не охоплює обставин щодо наслідків - як то виявлення прихованих недоліків та/або відповідальності/обов`язків Виконавця в період гарантійного строку, оскільки позов полягає у стягненні вартості виконаних і прийнятих без зауважень робіт; відповідачем не заявлено жодних позовних вимог через виконання позивачем неякісних робіт, за змістом п. 104 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 моментом початку гарантійного строку вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (об`єкта будівництва), який відповідно п.4.1 Договору та п.96 означеної Постанови є підставою для проведення розрахунків. Із посиланням на вказані обставини, заявник скарги наполягає на тому, що зупинення провадження у справі для проведення експертного дослідження, що безпосередньо не пов`язано з позовними вимогами, а може лише становити доказ для ймовірних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” до Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд” поза межами цієї справи, є несумісним з принципом змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства (ст.13. 14 ГПК України відповідно) та порушує гарантії вирішення спору щодо розрахунків за виконані роботи впродовж розумного строку (ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.); аналогічна позиція висловлена в постанові Східного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 у справі № 922/474/21 щодо призначення експертизи в аналогічних спорах. Також позивач зазначає, що проведення будівництва на автомобільних дорогах і транспортних спорудах врегульовано ДБН В.2.3-4.-2015 «Автомобільні дороги»; пунктом 21.9 ДБН В.2.3-4.-2015 «Автомобільні дороги» передбачено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів; акти приймання виконаних будівельних робіт складені та підписані у період з 2018 року по червень 2020 року, тобто роботи з влаштування асфальтобетонного покриття завершені також у вказаний період, в той час як відбирання кернів відбулось у 2021 році, що є порушенням вказаних ДБН, таким чином, відбирання зразків для проведення дослідження, що відбулось з порушенням строків, визначених ДБН, а також факт відбирання відповідачем таких зразків в односторонньому порядку, свідчить про неможливість отримання на підставі аналізу цих кернів достовірних відомостей, та як наслідок, проведення відповідного експертного дослідження, висновок за результатами проведення якого може бути використаний як доказ у справі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд”, м.Харків, на ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.03.2023 у справі №922/2529/22. Витребувано у Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/2529/22. Повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться "11" квітня 2023 р. о 15:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 104. Встановлено учасникам справи строк до 06.04.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання заяв, клопотань тощо.
Вказану ухвалу доставлено в електронні кабінети обох сторін у системі "Електронний суд" 27.03.2023 - відповідні довідки сформовано у програмі "Діловодство спеціалізованого суду" та долучено до матеріалів справи.
06.04.2023 відповідач звернувся із заявою (із подальшим доповненням від 07.04.2023)  про участь у вказаному судовому засіданні представника ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23” в режимі відеоконференції. Ухвалою суду від 10.04.2023 вказану заяву було задоволено.
06.04.2023 відповідач також подав заяву (із подальшим доповненням від 11.04.2023) про продовження строку на подання відзиву на апеляційну скаргу до 21.04.2023, в якій стверджує, що ухвалу суду від 27.03.2023 про відкриття провадження у справі ТОВ “СПЕЦІАЛІЗОВАНА МЕХАНІЗОВАНА КОЛОНА №23” не отримало, про її прийняття дізналося випадково, 06.04.2023 з ЄДРСР. 
У судовому засіданні 11.04.2023, в якому взяли участь представники обох сторін, представник відповідача (у режимі відеоконференції) наполягав на задоволенні вказаної заяви, зазначаючи, що відзив на апеляційну скаргу вже направлено поштою на адресу Східного апеляційного господарського суду. 
Станом на 11.04.2023 вказаний відзив до суду не надійшов.
Стосовно клопотання відповідача про продовження строку подання відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначила, що воно буде розглянуто після отримання судом відзиву, при вирішенні питання щодо прийняття його до розгляду.
При підготовці до розгляду справи колегією суддів також було встановлено, що станом на 11.04.2023 до Східного апеляційного господарського суду не надійшли витребувані ухвалою від 27.03.2023 матеріали справи №922/2529/22, які місцевий господарський суд надіслав до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України.
За таких обставин, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 розгляд справи було відкладено на 10.05.2023 о 09:15 год, про що повідомлено учасників справи. Іншою ухвалою від цієї ж дати Східний апеляційний господарський суд повторно витребував у Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/2529/22.
13.04.2023 матеріали справи надійшли до Східного апеляційного господарського суду.
17.04.2023 до суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу, направлений поштою 10.04.2023 (тобто після закінчення встановленого судом строку). У відзиві відповідач зазначає наступне: твердження позивача про те, що підписання генеральним підрядником спірних актів виконаних робіт, позбавляє останнього на пред`явлення зауважень до прихованих дефектів та недоробок, - тобто тих, які він не міг виявити в момент звичайного огляду та приймання виконаних робіт, є хибним та не узгоджуються з положеннями інших норм матеріального права, якими і урегульовані спірні відносини між сторонами; у 2021 році були виявлені та встановлені суттєві приховані дефекти, недоробки та відхилення від проекту з капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп.Льва Ландау в м.Харкові (Шляхопровід через проспект Московський), що не відповідає відомостям, зазначеним позивачем в актах виконаних робіт, - як в "основному доказі" підтвердження боргу; позиція відповідача ґрунтовно доведена на підставі наданих прямих доказів і викладена в документах по суті справи - у відзиві на позовну заяву, запереченні на відповідь на відзив, а також у клопотанні про призначення експертизи, підтверджена преюдиційними рішеннями суду у пов`язаних справах між тими же сторонами на одному і тому же будівельному об`єкті, розділеного на частини відповідними договорами підряду: ухвалою від 01.03.2023 Господарського суду Харківської області про призначення у справі №922/2527/22 комплексної судової будівельно-технічної, оціночної експертизи, ухвалою від 15.03.2023 Господарського суду Харківської області про призначення у справі №922/2528/22 судової будівельно-технічної експертизи; акти приймання виконаних будівельних робіт, що фігурують у справі - включають в себе лише окремі ділянки окремих шарів, - тобто є проміжними актами виконаних робіт, оскільки увесь комплекс робіт КП “Шляхрембуд” не передало TOB “Спеціалізована механізована колона №23” у встановленому порядку; TOB “Спеціалізована механізована колона №23” неодноразово зверталося до КП “Шляхрембуд” з вимогами щодо надання належного комплекту технічної документації, яка обов`язково має включати документи щодо якості, випробувань та лабораторного контролю матеріалів, акти на закриття прихованих робіт, виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2 тощо (листи № 15/02-1 від 15.02.2021, № 22/01-1 від 22.01.2021); відповідно до Протоколу № 31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021, складеного головним випробувальним центром ДП “ДерждорНДІ”, досліджено зразки керни, відібрані на об`єкті - Естакада № 3 по вул. Комунальній, та встановлено, що товщина шарів є меншою за проектні показники (тоді як в актах виконаних робіт зазначено, що вона є навіть більшою); за твердженням відповідача, зазначене призвело до завищення вартості робіт; позивачем не доведено жодних умов, які дають підставу звільнити його від відповідальності за виявлені недоліки (дефекти та недоробки); генпідрядник мав обґрунтовані сумніви щодо належної якості виконаних робіт субпідрядником, однак останній заперечував проти відбору зразків-кернів на ділянках виконаних робіт, ухилявся від усунення дефектів, не надав відповідачу актів прихованих робіт, як і іншої виконавчої документації; договором не було передбачено приймання робіт на підставі результатів випробувань та відбору кернів-зразків, а відтак, такі методи перевірки не відносяться до звичайного приймання виконаних робіт відповідно до умов договору; підписуючи спірні акти виконаних робіт за 2018-2020 роки, керівник TOB “ Спеціалізована механізована колона №23” не знав про існування недоробок та дефектів, що були встановлені протоколом випробувань № 31/18 від 22.03.2021, тобто, в дійсності між сторонами мають місце обставини ч.3, ч.4 ст. 853 ЦК України; посилання скаржника на правову позицію Східного апеляційного господарського суду в постанові від 21.07.2021 у справі № 922/474/21 TOB “Спеціалізована механізована колона №23” вважає необґрунтованими, посилаючись на відмінність обставин у вищевказаній справі та в даній справі № 922/2529/22, а також на те, що в у справі № 922/474/21 позовну заяву було в подальшому залишено без розгляду. Також відповідач зазначає, що у пов`язаних справах №922/2527/22 та №922/2528/22 Господарським судом Харківської області було розглянуто аналогічні клопотання про призначення експертизи та задоволено їх відповідними ухвалами; весь об`єкт будівництва – ОСОБА_1 – відноситься до об`єктів критичної інфраструктури м.Харкова (особливо в період воєнного стану та переміщення важкої спеціальної військової техніки), тому питання допущених позивачем недоробок і дефектів у виконаних роботах є суттєвими обставинами справи та мають істотне значення для правильного її вирішення. Відповідач просить суд: продовжити строк, встановлений судом на подання відзиву на апеляційну скаргу, та прийняти відзив на апеляційну скаргу; оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. На підтвердження поважності причин пропуску строку подання відзиву на апеляційну скаргу відповідач надав докази, з яких вбачається, що копію апеляційної скарги було отримано TOB “Спеціалізована механізована колона №23” лише 07.04.2023. 
Присутні в судовому засіданні 10.05.2023 представники сторін підтримали викладену ними письмово правову позицію.
Представник відповідача просив суд прийняти до розгляду відзив на апеляційну скаргу, посилаючись на те, що строк його подання пропущено з поважних причин, оскільки копію апеляційної скарги TOB «Спеціалізована механізована колона №23» отримало лише 07.04.2023, у зв`язку з чим не мало можливості підготувати та направити заперечення на скаргу у встановлений судом строк (до 06.04.2023). Представник позивача не заперечував проти прийняття до розгляду відзиву відповідача на апеляційну скаргу.
Розглянувши вищезазначене клопотання TOB «Спеціалізована механізована колона №23», враховуючи, що наданими відповідачем доказами підтверджується факт отримання TOB «Спеціалізована механізована колона №23» апеляційної скарги 07.04.2023 (тобто після закінчення встановленого судом строку на подання відзиву), а також з огляду на відсутність заперечень позивача з даного питання, колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання відповідача підлягає задоволенню, і що відзив TOB «Спеціалізована механізована колона №23» на апеляційну скаргу слід прийняти до розгляду.
В ході апеляційного розгляду даної справи апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах встановленого строку.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України. 
Присутні в судовому засіданні представники сторін не висловлювали заперечень щодо повноти дослідження доказів, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.
За таких обставин, колегія суддів, дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними. 
13.12.2022 Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд” направило до Господарського суду Харківської області позов до ТОВ “Спеціалізована механізована колона № 23”, в якому  просить суд стягнути з відповідача на користь позивача за договором № 21/05-3 від 21.05.2018 основну суму заборгованості - 3321754,80 грн, пеню у розмірі 604559,38 грн, штраф у розмірі 232522,83 грн і суму трьох процентів річних – 101462,09 грн, суму інфляційного збільшення - 853479,68 грн, а всього - 5113778,78 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що відповідач не виконав своїх зобов`язань за вищевказаним договором (з урахуванням додаткових угод до нього)  по оплаті за виконані позивачем роботи на підставі чотирьох підписаних обома сторонами без зауважень актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 3321754,80 грн: за серпень 2018 року (акт підписано 08.08.2018) та за червень 2020 року (акти підписано 19.06.2020, 22.06.2020, 08.06.2020). Копії вказаних актів долучено до матеріалів справи (т.1, а.с.27, 36, 47, 58).
В ході розгляду справи в місцевому господарському суді відповідач звернувся з клопотанням (т.1, а.с.208) про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому стверджував про наявність значних відхилень та невідповідностей відомостей, зазначених в актах виконаних робіт, на які позивач посилається як на підставу позову та основний доказ підтвердження боргу ТОВ “Спеціалізована механізована колона № 23”, з виявленими дійсними обставинами справи. За твердженням відповідача, наявність недоліків та дефектів робить неспроможними посилання позивача на акти виконаних робіт, оскільки питання щодо усунення фактично встановлених недоліків позивачем жодним чином не доведено та не усунуто; акти прихованих робіт та іншу виконавчу документацію позивач не надавав відповідачу. Відповідач зазначав, що питання допущених позивачем недоробок і дефектів у виконаних роботах, щодо яких, на його думку, необхідний висновок експертизи, є суттєвими обставинами справи та мають істотне значення для правильного її вирішення. 
Місцевий господарський суд ухвалою від 13.03.2023 в даній справі задовольнив клопотання відповідача (з наведених вище підстав), призначив у справі судову експертизу, на вирішення якої поставив питання, запропоновані відповідачем у клопотанні про призначення експертизи.
Надаючи оцінку висновкам місцевого господарського суду згідно з підпунктом б) пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, заявник не погоджується, насамперед, із необхідністю призначення судової експертизи (у зв`язку з проведенням якої місцевий господарський суд зупинив провадження у справі).
Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. 
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
У відповідності до п.2 ч.1 ст.228 ГПК України, призначення судом експертизи є підставою для зупинення провадження у справі. 
У даному випадку провадження у справі було зупинено господарським судом саме у зв`язку з призначенням судової експертизи.
За змістом вищенаведених процесуальних норм, зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом. Аналогічний висновок міститься, зокрема, в постанові Верховного Суду від 17.01.2022 у справі №  910/15151/17.
Водночас Верховний Суд неодноразово вказував, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи (постанови Верховного Суду від 13.08.2021 у справі №917/1196/19, від 30.09.2021 у справі 927/110/18, від 18.04.2023 у справі №  904/7626/21 тощо).
Як уже зазначалося, в частині призначення експертизи ухвалу мотивовано тим, що суд дійшов висновку про наявність дійсної потреби у спеціальних знаннях для вирішення даного спору. А саме, місцевий господарський суд зазначив, що з витягу з проекту вбачається, що мінімальна допустима товщина захисного шару має становити не менш ніж 3,0 см, а мінімальна допустима товщина щебенево-мастикового асфальтобетону та дрібнозернистого пористого асфальтобетону має становити не менш ніж 5,0 см кожен, з акту виконаних робіт № 1/957 за серпень 2018 року вбачається виконання робіт КП “Шляхрембуд” з улаштування покриття захисного шару за товщини 10 см (п.1 Акту), з акту виконаних робіт № 2974 за червень 2020 року вбачається здійснення улаштування покриття захисного шару за товщини 10 см (п.1 Акту), улаштування покриття нижнього шару за товщини 10 см (п.4, 6 Акту); з акту виконаних робіт № 1245 за червень 2020 року вбачається виконання робіт КП “Шляхрембуд” з улаштування покриття захисного шару за товщини 10 см (п.1 Акту); улаштування покриття нижнього шару за товщини 10 см (п.5, 7 Акту); з акту виконаних робіт № 1767 за червень 2020 року вбачається виконання робіт КП “Шляхрембуд” з улаштування покриття нижнього шару за товщини 10 см (п.1,2 Акту). Суд першої інстанції погодився з твердженнями відповідача про те, що для з`ясування вищевикладених обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а саме - стосовно визначення та перевірки обсягів та вартості виконаних різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території тощо). 
Водночас, місцевим господарським судом не мотивовано, в чому саме полягає невідповідність та взаємна суперечливість вищезазначених доказів, враховуючи, що показники, відображені в актах прийнятих робіт, повністю відповідають проекту, оскільки є більшими, ніж передбачені проектом мінімальні показники (про що зазначає позивач в апеляційній скарзі); іншого обґрунтування в оскаржуваній ухвалі щодо вказаних показників не наведено. 
Також в оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд не навів обґрунтування - яким чином фактичні дані, що будуть встановлені за результатами експертизи, пов`язані з предметом доказування в даній справі. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на те, що відповідно до Протоколу №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021 (т.1, а.с.136), складеного головним випробувальним центром ДП “ДерждорНДІ”, досліджено зразки керни, відібрані на об`єкті - Естакада № 3 по вул. Комунальній, та встановлено, що товщина шарів є меншою за проектні показники (тоді як в актах виконаних робіт зазначено, що вона є навіть більшою); за твердженням відповідача, зазначене призвело до завищення вартості робіт.
Стосовно вказаних тверджень, колегія суддів зазначає, що відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (в редакції, чинній на момент підписання сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт у серпні 2018 року та у червні 2020 року), моментом початку гарантійного строку вважається день підписання акту про приймання-передачу закінчених робіт, який за змістом п.4.1 договору №21/05-3 від 21.05.2018 та п.96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві є підставою для проведення розрахунків.
Як уже зазначалося, предметом позову в даній справі є вимога про стягнення коштів згідно з укладеним між сторонами договором, на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт, які було підписано обома сторонами без зауважень у серпні 2018 року та у червні 2020 року, тобто предмет спору в даній справі не охоплює обставин щодо наслідків виявлення прихованих недоліків та відповідальності/обов`язків виконавця в період гарантійного строку. Як зазначає сам відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, договором не було передбачено приймання робіт на підставі результатів випробувань та відбору кернів-зразків, а відтак, такі методи перевірки не відносяться до звичайного приймання виконаних робіт відповідно до умов договору. 
Отже, відповідачем не мотивовано, яким чином на правовідносини сторін, пов`язані із прийняттям виконаних робіт, впливає Протокол випробування матеріалів, складений набагато пізніше, а саме, 22.03.2021, вже під час перебігу гарантійного строку.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наполягає на тому, що в дійсності між сторонами мають місце обставини ч.3, 4 ст. 853 ЦК України.
Відповідно до вказаних норм, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.  У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Тобто нормами Цивільного кодексу України, на які посилається відповідач в ході апеляційного провадження, врегульовано правовідносини сторін, що можуть виникнути вже після прийняття роботи (у разі виявлення замовником відступів від договору підряду або інших недоліків, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки).
Отже, на думку колегії суддів, вимоги, пов`язані із встановленням обставин щодо наявності прихованих недоліків, можуть бути предметом окремого позову, тоді як у даному провадженні з`ясування цих обставин не входить до предмету доказування.
У постанові від 25.02.2021 у справі № 904/7804/16 (предметом позову в якій є вимога замовника про стягнення з підрядника суми попередньої оплати, штрафу та про зобов`язання підрядника повернути електродвигун у зв`язку з неякісним ремонтом останнього) Верховний Суд із посиланням на ч.3, 4 ст. 853 ЦК України взяв до уваги результати експертизи, якою встановлено неналежну якість виконаних підрядником робіт (у зв`язку з чим замовник відмовлявся підписувати акт виконаних робіт).
Натомість у даній справі за позовом підрядника до замовника щодо стягнення оплати за виконані роботи, згідно з підписаними обома сторонами актами приймання, експертиза, спрямована на встановлення (підтвердження або спростування) обставин щодо прихованих недоліків поза межами етапу прийняття виконаних робіт, жодним чином не пов`язана із визначеною ч.2 ст.98 та ч.1 ст.99 ГПК України необхідністю застосування спеціальних знань, оскільки спір стосується наявності чи відсутності обов`язку сплати вартості виконаних та прийнятих робіт за договором № 21/05-3 (що не потребує спеціальних знань), а не виник з приводу недоліків виконаних робіт за договором між замовником та підрядником. 
Зустрічного позову в даній справі або окремого позову з підстав неякісного виконання позивачем робіт за договором відповідачем не подано.
Посилання представника відповідача в судовому засіданні на те, що акти приймання виконаних будівельних робіт було підписано представником ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23” помилково, без перевірки якості прихованих робіт, на думку колегії суддів, також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки ґрунтуються на припущеннях і не спростовують факту прийняття робіт замовником. Суд апеляційної інстанції також зазначає, що допущення помилок при перевірці якості робіт при їх прийнятті належить до ризиків діяльності ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23” як замовника за договором.
Відповідно, зупинення провадження у справі для проведення експертного дослідження, що безпосередньо не пов`язано з вимогами, які є предметом позову, а може лише становити доказ для ймовірних вимог ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23” до Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд” поза межами цієї справи, є несумісним з принципом змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства (ст.13, 14 ГПК України) та порушує гарантії вирішення спору щодо розрахунків за виконані роботи впродовж розумного строку (ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року).
Твердження відповідача у відзиві на апеляційну скаргу про те, що за актами, на які посилається позивач, було прийнято лише частину робіт, про ненадання позивачем відповідачеві актів прихованих робіт, про тривале ухилення позивача від відбору зразків, про те, що приховані недоліки в подальшому можуть спричинити аварійні ситуації тощо – вищенаведених висновків не спростовують. Посилання суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі та відповідача (у відзиві на апеляційну скаргу) на судові рішення першої та апеляційної інстанції у справах з подібними правовідносинами колегія суддів також не вважає належними аргументами, оскільки зазначені судові рішення не є преюдиційними для Східного апеляційного господарського суду при здійсненні апеляційного перегляду ухвали Господарського суду Харківської області в даній справі.
Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду є необґрунтованою щодо визначення потреби в застосуванні спеціальних знань для правильного вирішення спору. Своєю чергою, безпідставність задоволення клопотання відповідача та призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи зумовлює й відсутність правомірної у розумінні п.2 ч.1 ст.228 ГПК України підстави для зупинення провадження у справі.
За таких обставин, враховуючи відсутність в оскаржуваній ухвалі переконливих доводів в обґрунтування необхідності призначення відповідної судової експертизи - колегія суддів зазначає, що місцевим господарським судом не дотримано вищенаведених приписів ст. 13, 14, 99 ГПК України, а також не враховано, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і суперечить вимогам  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, тоді як роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України"). Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові  об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.06.2018 у справі №922/2716/17, у постановах Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №    908/1500/17, від 14.07.2021 у справі №  902/834/20 тощо.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржувану ухвалу про призначення судової експертизи та про зупинення провадження у справі (оскільки провадження у справі було зупинено саме у зв`язку з призначенням експертизи), слід скасувати як таку, що прийнята при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи (зокрема, щодо наявності підстав для проведення експертизи), та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції – у відповідності до приписів ч.3 ст.271 ГПК України, якою встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Керуючись ст.  269, ч. 3 ст.271, п.2 ч.1 ст.275, п.1 ч.1 ст.280, ст.282 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “Шляхрембуд”, м.Харків, задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.03.2023 у справі №922/2529/22 скасувати. 
Передати справу на розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено   12.05.2023 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Шевель

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов