ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року 
м. Київ
cправа №  910/2996/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І.С. - головуючого, Зуєва В.А., Сухового В.Г.,

секретар судового засідання - Корнієнко О.В.,

за участю представників:
Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 
в особі Миколаївської філії державного підприємства 
«Адміністрація морських портів України» - Запорожця Д.Ю.,
Акціонерного товариства «Банк Альянс» - Цалованської-Луференко Я.Л.,
Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд   Україна» - Мазуренко Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 (у складі колегії суддів: Михальська Ю.Б. (головуючий), Скрипка І.М., Тищенко А.І.)

у справі №   910/2996/20

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
до Акціонерного товариства «Банк Альянс»,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд   Україна»,
про стягнення 76 772 882,06 грн,

ВСТАНОВИВ:
У лютому 2020 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «Адміністрація морських портів України») звернулося до суду з позовом до Акціонерного товариства «Банк Альянс» (далі - АТ «Банк Альянс»; Банк) про стягнення грошових коштів за банківською гарантією в сумі 76 772 882,06 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у зв`язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (далі - ТОВ «Гідробуд Україна») як підрядником умов укладеного з позивачем договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, Банк, у рахунок забезпечення виконання умов зазначеного договору, зобов`язаний сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов банківської гарантії від 22.05.2018 № 2936-18, виданої АТ «Банк Альянс».
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ТОВ «Гідробуд   Україна».
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 позов задоволено частково. Стягнуто з АТ «Банк Альянс» на користь ДП «Адміністрація морських портів України»      73 362    644,67 грн грошових коштів та 703    020,34 грн    судового збору. У решті позову відмовлено.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із висновками суду апеляційної інстанції, у березні 2023 року ДП «Адміністрація морських портів України» подало касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадків, передбачених пунктами 1, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 залишити в силі.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.03.2023 відкрито касаційне провадження у справі № 910/2996/20 за касаційною скаргою ДП «Адміністрація морських портів України» з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини 2 статті 287 ГПК, та призначено касаційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.05.2023.
31.03.2023 до Верховного Суду через сервіс «Скриня» надійшли заперечення АТ «Банк Альянс» на відкриття касаційного провадження.
АТ «Банк Альянс» та ТОВ «Гідробуд   Україна» у відзивах на касаційну скаргу зазначили про правильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, тому просили залишити оскаржене судове рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення. 
17.05.2023 на електронну адресу Верховного Суду надійшли пояснення ДП «Адміністрація морських портів України».
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.
При вирішенні справи судами попередніх інстанцій установлено, що 27.12.2017 між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (замовник) і ТОВ «Гідробуд   Україна» (підрядник) укладено договір № 196-В-МИФ-17, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкта: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» за кодом ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 54020, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. вул. Заводській, 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) (пункти 1.1 - 1.3).
Відповідно до пункту 2.1 договору строк виконання робіт - 730 календарних днів (але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт -  початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів (але не більше 60 календарних днів) з дня настання останньої із наступних подій: перерахування підряднику попередньої оплати (аванс) згідно з пунктом 4.1. цього договору, надання фронту робіт з підписанням відповідного акта та передачі наступних документів:    передачі затвердженої проектної документації. Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника); передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволів  надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.
Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи)    відповідно до розділу 5 цього договору (пункт 2.2. договору).
У пункті 4.1 договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 3 до договору), у розмірі 30 відсотків (але не більше 30 відсотків від ціни договору). Авансування відбувається протягом 15 банківських днів після отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від підрядника з урахуванням пункту 4.2 розділу 4 цього договору. Про отримання документів, зазначених у розділі 4.2 розділу 4 цього договору, замовник сповіщає підрядника листом з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Підрядник протягом 5 банківських днів з дати отримання зазначеного листа направляє замовнику належним чином оформлений рахунок для перерахування попередньої оплати за цим договором.
У пункті 4.1.1 договору сторонами погоджено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100 % від розміру авансу, зазначеного у пункті 4.1 за цим договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з урахуванням пунктів 4.6, 4.7 розділу 4 цього договору.
Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 договору. Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (пункти 4.4, 4.5 договору).
У пункті 4.6 договору передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актів за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акта за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов`язання замовника з оплати виконаних робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених пунктом 4.3 цього договору та з урахуванням пункту 4.5 цього договору.
Підрядник протягом терміну дії цього договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюється при поетапних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт по актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим договором та складають 30 відсотків (але не більше 30 відсотків)  (пункт 4.7 договору).
Безумовна безвідклична банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику як гарантія повернення авансового платежу, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок замовника щодо письмової вимоги замовника (пункт 4.8 договору).
У пункті 4.9 договору визначено, що безумовна безвідклична банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення підрядником авансового платежу, наданого замовником згідно з пунктами 4.1, 4.2 розділу 4 цього договору, до 31.12.2019.
Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи) (пункт 5.3 договору).
Порядок забезпечення виконання договору визначено у розділі 6 договору, за змістом якого до укладання цього договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору (виконання зобов`язань за договором) у розмірі 2,5 відсотків від договірної ціни, що складає 9 497 875,00 грн у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії (пункт 6.1); забезпечення виконання договору надається замовнику підрядником у вигляді        оригіналу банківської гарантії на вказану суму (пункт 6.2); безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику як забезпечення виконання цього договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного        перерахування        банком-гарантом         коштів        на поточний        рахунок замовника проти письмової вимоги замовника. Банківська гарантія діє        до        31.12.2019 включно, у    разі        необхідності з продовженням строку    її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань)        договору до 31.12.2019 відповідно до підстав, зазначених у пунктах 16.2, 16.3 розділу 16 цього договору (пункту 6.3); банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань підрядника перед замовником за цим Договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії (пункт 6.4 договору).
Також відповідно до умов зазначеного договору,  замовник, зокрема, зобов`язаний надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну        та іншу документацію передбачену пунктом 2.1 цього договору (пункт 7.1.3)
У пункті 7.2.3 договору між іншим визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Разом із тим  за умовами договору підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати роботи у строки, встановлені договором (пункт 7.3.1); надати замовнику банківську гарантію в порядку та на умовах, встановлених в розділі 6 цього договору (пункт 7.3.4).        
У пункті 11.1 договору визначено, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, який є його невід`ємною частиною (пункт 15.1); замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі, зокрема настання подій, визначених пунктом 12.3 розділу 12 договору (пункт 15.3); у разі настання подій, визначених у пунктах 15.3-15.5 цього договору, сторона, яка має право розірвати договір в односторонньому порядку, зобов`язана направити на адресу іншої сторони письмове повідомлення (лист з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення), в якому зазначається настання однієї з вищевказаних подій, за 15 календарних днів до такого розірвання. Дата вказаного у листі-повідомленні є датою розірвання договору (пункт 15.6 договору).
За змістом пунктів 16.1, 16.2 цей договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками,  затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з частиною 1 статті 212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) і за наявності передбачених витрат на фіксування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані. Строк дії договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором погодних умову та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього договору, якщо такі умов та/або випадки є підставою для продовження строку виконання робіт відповідно до умов договору.
У разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік виконання робіт зупиняється з 01січня такого календарного року та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування (пункт 16.3).
Відповідно до пункту 16.4 договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.
Згідно з пунктом 17.1 договору зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.
До цього договору сторонами складено:  додаток № 1 «Технічні вимоги»; додаток № 2 «Договірна ціна на будівництво об`єкту «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»; додаток № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт від 27.12.2017, в якому, зокрема, сторони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113    974    500,00 грн. 
У подальшому до договору вносилися зміни шляхом укладання між сторонами  додаткових угод: № 1 від 26.10.2018 (зміни в частині договірної ціни); № 2 від 13.11.2018 (зміни в частині врегулювання порядку відшкодування збитків навколишньому середовищу та біоресурсам); № 3 від 29.11.2018 (зміни в частині договірної ціни); № 4 від 19.02.2019 (зміни в частині реквізитів сторін); № 5 від 27.08.2019 (зміни в частині договірної ціни); № 6 від 02.10.2019 (зміни в частині договірної ціни).
22.05.2018 між АТ «Банк Альянс» (Банк, гарант) і ТОВ «Гідробуд   Україна» (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії № 2936-18, за умовами якого гарант зобов`язався надати на користь бенефіціара, яким за договором є  ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (пункт 1.3), гарантію повернення авансового платежу за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого пунктом 4.3.1 цього договору, та за умови надання відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) пунктом 2.13 цього договору (пункт 2.1).
За змістом цього договору гарантія надається відповідно до договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-І7 щодо підряду на виконання робіт: «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)», укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу (основне зобов`язання) (пункт 2.2); гранична сума гарантії становить 113 974 500,00 грн (пункт 2.8).
22.05.2018 Банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу № 2936-18, за змістом якої АТ «Банк Альянс» взяло на себе безвідкличне зобов`язання виплатити бенефіціару суму чи суми, що разом не перевищують 113        974        500, 00 грн, протягом п`яти банківських днів після дня отримання оригіналу письмової вимоги бенефіціара, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суми, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань, та твердження бенефіціара, що він виконав свої відповідні платіжні зобов`язання за договором, а саме здійснив оплату передбаченого договором авансового платежу на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.
27.08.2018 між ДП «Адміністрація морських портів України» і ТОВ «Гідробуд   Україна»  підписано    акт про початок робіт за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 на виконання робіт з будівництва об`єкта: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва», в якому сторонами визначено, що датою початку робіт за договором, враховуючи пункт 2.1, вважається дата підписання даного акта.
На виконання умов договору ДП «Адміністрація морських портів України» проведено оплату авансу в загальній сумі 113        974        500,00 грн на користь ТОВ «Гідробуд   Україна», що підтверджується: платіжними дорученнями  від 17.01.2018 № 80 на суму 56    987  250,00 грн та від 24.05.2018 № 564 на суму 56        987        250,00 грн.
Виконання ТОВ «Гідробуд   Україна» робіт за договором у певні періоди його дії (жовтень 2018 - листопад 2019 роки) підтверджуються наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3), перелік яких наведено у судових рішеннях попередніх інстанцій.
Як установлено судом апеляційної інстанції, ДП «Адміністрація морських портів України» надало суду копії листів (наявні у матеріалах справи), адресованих ТОВ «Гідробуд   Україна», з попередженням про відставання від календарного графіку робіт за договором: від 16.07.2019 № 2422/18-05-02/Вих/18, від 18.07.2019 № 2471/18-05-02/Вих/18, від 06.08.2019 № 2685/18-05-02/Вих/18, від 27.03.2019 № 1119/18-05-02/Вих/18, від 22.05.2019 №1767/18-05-02/Вих/18, від 24.04.2019 №1411/18-05-02/Вих/18; доказів направлення цих листів ТОВ «Гідробуд   Україна» матеріали справи не містять.
12.12.2019 ДП «Адміністрація морських портів України» надіслало ТОВ «Гідробуд   Україна» повідомлення від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, в якому позивач послався на положення пункту 7.2 договору та зазначив, що порушення підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку з 28.12.2019.
У листі від 17.12.2019 № 955-О ТОВ «Гідробуд   Україна» у відповідь на повідомлення позивача про розірвання договору виклало свої аргументи щодо строків виконання робіт за договором та запропонувало позивачу відкликати повідомлення про розірвання договору з огляду на відсутність підстав для застосування пункту 7.2 договору та внести зміни з оформленням додаткової угоди до договору (пункт 17.1) у частині календарного графіку авансування та виконання робіт (додаток № 3 до договору) шляхом пропорційного продовження строку виконання робіт на період дії судової заборони виконання будівельних робіт з 09.09.2019 по 04.12.2019 включно з оформленням відповідних змін до пунктів 2.1, 16.4. договору.
18.12.2019 ДП «Адміністрація морських портів України» надало Банку вимогу від 13.12.2019 № 4565/18-01-02/Вих/18 на суму 76    772    882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18, виданої АТ «Банк Альянс» у забезпечення виконання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17.
У відповідь на вимогу у листі від 24.12.2019 № 05.4/3861 Банк зазначив, що підстави для її задоволення відсутні, в зв`язку з неналежним представленням.
28.12.2019 ДП «Адміністрація морських портів України» подало АТ «Банк Альянс» вимогу за банківською гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18 (повідомивши про це засобами поштового зв`язку ТОВ «Гідробуд   Україна») та зазначило, що ТОВ «Гідробуд   Україна» не виконано своєчасно та в повному обсязі роботи відповідно до умов укладеного договору, а також частково не повернуто суму авансового платежу, в зв`язку з чим позивач        вимагав від Банку сплатити кошти в сумі 76 772 882,06 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання цієї вимоги.
03.01.2020 Банк у листі № 05.1/4 повідомив ТОВ «Гідробуд Україна» про повторне отримання вимоги від бенефіціара.
ТОВ «Гідробуд    Україна» у листі від 09.01.2020 вих.№ 01-01-К повідомило Банк про необґрунтованість доводів ДП «Адміністрація морських портів України» про порушення строків виконання робіт за договором і суттєвим відставанням від графіку виконання робіт, навело свої аргументи щодо виконання зобов`язань за договором та просило утриматись від дій щодо проведення розрахунків за вимогою позивача до остаточного вирішення судової справи.
У листах  від 10.01.2020 № 05.4/63, від 11.01.2020 № 05.5/114 Банк повідомив ДП «Адміністрація морських портів України» про порушення цим підприємством порядку представлення вимоги відповідно до умов гарантії від 22.05.2018 № 2936-18, з огляду на що, відсутні правові підстави для задоволення цієї вимоги.
Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога ДП «Адміністрація морських портів України», заявлена до Банку, про стягнення грошових коштів за банківською гарантією в сумі 76 772 882,06 грн, обґрунтована обставинами невиконанням ТОВ «Гідробуд Україна» як підрядником умов укладеного з позивачем договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, у зв`язку із чим відповідач зобов`язаний сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов банківської гарантії від 22.05.2018 № 2936-18.
Банк та ТОВ «Гідробуд Україна» проти позову заперечили з огляду на не настання гарантійного випадку за банківською гарантією від 22.05.2018 № 2936-18.
Суд першої інстанції позов задовольнив частково та дійшов висновку, що позивачем доведено наявність підстав для стягнення з відповідача 73 362    644,67 грн за банківською гарантією, оскільки ТОВ «Гідробуд   Україна» порушено зобов`язання за договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, яке забезпечене такою гарантією,  щодо строків виконання робіт за затвердженим сторонами графіком, що стало підставою для розірвання цього договору позивачем  в односторонньому порядку з 28.12.2019. При цьому позивачем у встановленому порядку направлено Банку вимогу про повернення авансового платежу, проте останнім безпідставно таку вимогу залишено без виконання. За встановлених обставин станом на 28.12.2019 сума невикористаного авансу становила 73 362    644, 67 грн, позаяк довідки та акти за жовтень-листопад 2019 року хоча і підписані позивачем 29.12.2019, однак такі роботи були виконані ТОВ «Гідробуд   Україна» саме в жовтні та листопаді 2019 року, тобто до пред`явлення позивачем вимоги.
Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасував і відмовив у задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем не доведено тих обставин, що станом на дату надіслання підряднику листа про одностороннє розірвання договору підряду та станом на дату пред`явлення вимоги до Банку про сплату гарантії, підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, було неможливим. Отже, за висновками суду, позивач у судовому порядку не довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку (порушення з вини підрядника строків виконання робіт за договором  від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 і суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами), а тому законні підстави для стягнення з Банку кошів за гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18 - відсутні.
У поданій касаційній скарзі ДП «Адміністрація морських портів України» послалося, зокрема на те, що судом апеляційної інстанції при вирішення спору неправильно застосовано статті 562-565 ЦК, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями), стосовно того, що зобов`язання гаранта сплатити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають з будь-яких відносин поза відносинами між гарантом і бенефіціаром; судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19, від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2019 у справі № 910/2693/18, від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19, у постанові Верховного Суду України від 24.02.2016 у справі № 3-31гс16; суд апеляційної інстанції, зокрема, не дослідив зміст банківської гарантії в розумінні статті 563 ЦК і не врахував, що у правовідносинах між бенефіціаром та гарантом слід керуватися саме умовами гарантії  (її змістом) як зобов`язанням, що має самостійний характер щодо основного зобов`язання, встановленого умовами договору, а не змістом договору, укладеного між бенефіціаром та принципалом, який не стосується гарантійних зобов`язань гаранта перед бенефіціаром та стороною якого гарант не є. Суд апеляційної інстанції безпідставно послався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, стосовно того, що в предмет доказування у подібних правовідносинах входить дослідження наявності чи відсутності виконання відповідного зобов`язання - гарантійного випадку, а не формальне дослідження виключно заяви про сплату за гарантією, оскільки у цій справі умови гарантії відрізняються від умов гарантії у справі, що розглядається, зокрема у спірних правовідносинах умовами гарантії від 22.05.2018 № 2936-18 обумовлено лише твердження бенефіціара про неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань за основним договором; судом порушено положення статей 86, 236 ГПК стосовно загального підходу щодо розгляду спорів про стягнення банківської гарантії та не дослідження належним чином умов банківської гарантії від 22.05.2018 № 2936-18; судом не застосовано до спірних правовідносин положення статті 562 ЦК, статті 200 Господарського кодексу України (далі - ГК), що призвело до неправомірного висновку про доведення позивачем неналежного виконання принципалом своїх зобов`язань за договором; судом не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 01.10.2019 у справі № 910/2693/18, стосовно того, що спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин є саме положення статті 200 ГК. Також скаржник послався на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 915/212/20, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17, від 24.01.2018 у справі № 910/7128/17, від 16.04.2018 у справі № 904/1339/17, та порушення норм процесуального права, зокрема статті 86, пункту 4 частини 3 статті 162, статті 236, частини 4 статті 238 ГПК.
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК,  переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, переглянувши судові рішення в межах, передбачених статтею 300 ГПК, виходить із такого.
Відповідно до частини 1 статті 193 ГК суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
У статті 11 ЦК визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки (частина 1). Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (пункт 1 частини 2).
За змістом положень статей 626, 627, 628 ЦК договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у статті 526 ЦК, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1).
Відповідно до статті 610 ЦК порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
Отже, під виконанням зобов`язання розуміється вчинення боржником та кредитором взаємних дій, спрямованих на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання. Натомість невиконання зобов`язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов`язання, а неналежним виконанням є виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (виконання зобов`язання з певними недоліками, дефектами). При неналежному виконані боржник виконує обов`язок, але з порушенням певних умов, які складають зміст договору або визначені законом.
За змістом статті 611 ЦК у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Таким чином порушення зобов`язання за свої змістом є юридичним фактом, з яким пов`язуються певні негативні правові наслідки для правопорушника основною метою яких є забезпечення захисту, а у разі можливості - й відновлення порушення суб`єктивного цивільного права. 
Згідно з частиною 1 статті 546 ЦК (у редакції на час укладення договорів, у тому числі про надання банківської гарантії) виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
У статті 200 ГК визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (частина 1). Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (частина 2). Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (частина 3). До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (частина 4).
У статті 560 ЦК визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Гарантія діє протягом строку, на який вона видана, та є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше (частини 1, 2 статті 561ЦК).
За змістом статті 563 ЦК у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (частина 1). Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (частина 2). У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частина 3).
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина 1 статті 565 ЦК).
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями, відповідно до пункту 9 частини 3 розділу І якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пунктами 36, 37 цього Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення коштів за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 07.12.2021 у справі № 910/2831/20, 21.12.2021 у справі № 910/17772/20, від 31.03.2021 у справі № 910/17942/19, від 08.06.2022 у справі № 910/9397/20 тощо).
Підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 08.06.2022 у справі № 910/9397/20).
Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19, від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19).
У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції, досліджуючи обставини настання гарантійного випадку, а саме: невиконання/неналежного виконання принципалом (ТОВ «Гідробуд   Україна») умов договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, виконання зобов`язання за яким забезпечено гарантією, і чи могли такі порушення призвести до невиконання підрядником робіт у строк, встановлений договором, та неотримання замовником кінцевого результату договору, встановив такі обставини.
З огляду на умови договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, додатку № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» до цього договору, акт про початок робіт за договором, підписаний  27.08.2018 сторонами (замовником та підрядником), кінцевим строком виконання робіт за цим договором є жовтень 2020 року.
Підрядником (ТОВ «Гідробуд   Україна») допускалося порушення строків виконання відповідних видів (етапів) робіт, що було передбачено календарним графіком фінансування та виконання робіт, проте з об`єктивних причин, а існуючі відставання від графіку виконання робіт здебільшого виникли з вини замовника і в будь-якому випадку підрядник розраховував, що має час на виконання всіх робіт за договором до жовтня 2020 року.
Так, починаючи з жовтня 2018 року по грудень 2018 року (3 місяці) ТОВ «Гідробуд Україна» виконувалися будівельні роботи, що підтверджується наявними у справі актами виконаних робіт форми КБ-2в №№ 1, 3, 4, 5, 6, 7.
Виконання робіт за договором   було зупинено в січні 2019 року у зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік та поновлено 01.03.2019; ця обставина (відсутність у період з 01.01.2019 по 01.03.2019 затвердженого фінансового плану) позивачем не спростована.
З березня 2019 року по серпень 2019 року (6 місяців) ТОВ «Гідробуд Україна» виконувалися будівельні роботи, що підтверджується наявними в справі актами виконаних робіт форми КБ-2в №№  8, 9, 10, 11, 12. 
З вересня 2019 року виникли обставини, які вплинули на строки виконання робіт підрядником, а саме, починаючи з 09.09.2019, згідно з ухвалою Господарського суду міста Києва про вжиття заходів забезпечення позову від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 (залишено в силі постановою Верховного Суду від 10.03.2020), діяла судова заборона на виконання будівельних робіт на земельній ділянці площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві. Постановою Верховного Суду від 10.03.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 залишено в силі.
Отже, за висновками суду апеляційної інстанції, за наявності чинного судового рішення про заборону на виконання будівельних робіт, виконання ТОВ «Гідробуд Україна» з 09.09.2019 будівельних робіт за договором підряду було б протиправним, тому підрядник, проявивши розумну обачливість, не приступав до виконання нових робіт за договором, а у позивача були відсутні підстави вимагати від підрядника належного виконання умов договору підряду щодо виконання будівельних робіт у період дії судової заборони.
У подальшому з метою подальшого виконання умов договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 ДП «Адміністрація морських портів України» вирішувалося питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, про що свідчить поданий підприємством позов до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекція України щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 № ІУ113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» (справа № 640/17094/19).
ТОВ «Гідробуд Україна» у листі від 26.09.2019 вих.№ 140-К звернулось до ДП «Адміністрація морських портів України» про допуск працівників до будівельного майданчику для відновлення та продовження робіт щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, проте позивач у листі-відповіді № 3357/18-01-02/Вих/18 зазначив, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі № 640/17094/19 про вжиття заходів забезпечення позову не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва», у зв`язку з чим позивач не вбачає за можливе забезпечити допуск працівників ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
Також судом апеляційної інстанції установлено, що у вересні-листопаді 2019 року будь-які нові роботи на об`єкті будівництва не проводились, окрім завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалося технологічними особливостями. При цьому, як за твердженням ТОВ «Гідробуд Україна», так і за доводами ДП «Адміністрація морських портів України», наведеними в заяві про забезпечення позову в адміністративній справі, незавершення повного технологічного циклу могло мати наслідком пошкодження чи руйнацію об`єкта реконструкції/його елементів чи використаних матеріалів. 

Водночас обставин того, що з вересня 2019 року ТОВ «Гідробуд Україна» виконувались будь-які інші види робіт, передбачені до виконання календарним графіком з вересня 2019 року та пізніше, сторонами не підтверджено.
З огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підрядник мав право (можливість) виконувати роботи протягом 10 місяців (з 27.08.2018 по 31.12.2018 та з 01.03.2019 по 08.09.2019) і за цей час підрядником фактично виконано обсяг робіт, який у відсотковому співвідношенні, виходячи з вартості виконаних робіт, становить 35,7 %; обставини об`єктивної неможливості виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за договором № 196-В-МИФ-17 у графіки, погоджені сторонами у додатку № 3 (у період з 01.01.2019 по 01.03.2019 та з вересня 2019 року), виникли не з вини ТОВ «Гідробуд Україна» та не залежали від його волі. У цьому випадку порушення строків виконання робіт з вересня 2019 року виникло саме внаслідок прострочення кредитора (позивача).
Разом із тим суд апеляційної інстанції зауважив, що за умовами договору та додатку № 3 від 27.12.2017 до договору строк виконання робіт становить 730 календарних днів, тобто 24 місяці. Відповідно, у разі, якщо б у вересні 2019 року не виникли обставини, які не давали змогу підряднику виконувати подальші роботи, то закінчення виконання усіх робіт підрядником у строки, встановлені договором, було цілком реальним. 
Отже, за обґрунтованими висновками суду апеляційної інстанції, ДП «Адміністрація морських портів України» не доведено, що станом на дату надіслання підряднику листа про одностороннє розірвання договору підряду та станом на дату пред`явлення вимоги до Банку про сплату гарантії, підрядник (принципал) виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, було неможливим.
З урахуванням наведеного, вирішуючи спір, з огляду на предмет і підстави заявленого позову, відповідно до встановлених фактичних обставин справи та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що  позивач у встановленому процесуальним законом порядку не довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку (порушення з вини підрядника строків виконання робіт за договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 та суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами), тому відсутні підстави для стягнення з Банку коштів за гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18.
За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Оскарження судових рішень з підстави, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 ГПК, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №   233/2021/19 зазначено, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими. Відсутність такої подібності зумовлює закриття касаційного провадження.
ДП «Адміністрація морських портів України» у касаційній скарзі підставу касаційного оскарження судових рішень, передбачену пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК, обґрунтувало тим, що судом апеляційної інстанції при вирішенні спору застосовано, зокрема статті 562-565 ЦК, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19, від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2019 у справі № 910/2693/18, від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19, у постанові Верховного Суду України від 24.02.2016 у справі № 3-31гс16, від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17, від 24.01.2018 у справі № 910/7128/17, від 16.04.2018 у справі № 904/1339/17.
У справах, на які посилається скаржник, Верховний Суд дійшов висновку про наявність/відсутність підстав для стягнення коштів за банківською гарантією на підставі статей 562-565 ЦК відповідно до встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин у кожній справі.
У справі, що розглядається, судом апеляційної інстанції установлено, що за змістом банківської гарантії Банк взяв за себе зобов`язання щодо виплати позивачу суми гарантії у разі невиконання (неналежного виконання) ТОВ «Гідробуд Україна» як підрядником умов договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, разом із тим, за встановлених обставин, підрядником у розумінні статей 610, 612 ЦК не було допущено прострочення виконання договірного зобов`язання, а відтак відсутні підстави для висновку про невиконання (неналежного виконання) підрядником зобов`язання, що зумовило відмову у задоволенні позову про стягнення суми банківської гарантії на користь позивача.
Висновки суду апеляційної інстанції у цій справі не суперечать висновкам Верховного Суду, наведеним у зазначених постановах щодо застосування норм матеріального права, про які зазначено скаржником в касаційній скарзі.
Верховний Суд відхиляє посилання скаржника у касаційній скарзі на підтвердження підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК, на постанову від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, відповідно до якої Верховний Суд залишив без змін постанову суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог про стягнення боргу за договором на виконання робіт, оскільки правовідносини у цій справі не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається, а також на постанову Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 915/212/20, якою справу за позовом ТОВ «Гідробуд Україна» до ДП «Адміністрація морських портів України» та Банку визнання недійсним правочину, визнання незаконною вимоги за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією передано на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення обставин щодо належного виконання зобов`язань, що не свідчить про остаточне вирішення справи.
При цьому у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 915/212/20 наведено, зокрема висновок, що відповідно до приписів статей 560, 563, 565 ЦК обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Такий висновок, між іншим, було враховано судом апеляційної інстанції при вирішенні спору у справі, що розглядається, про що зазначено вище.
Таким чином, підстава касаційного оскарження судових рішень, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК, не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.
Разом із тим відповідно до пункту 4 частини 2 статті 287 ГПК підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.
Так, у частині 1 статті 310 ГПК наведено підстави, які є обов`язковими для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд. 
Такими підставами касаційна скарга ДП «Адміністрація морських портів України» не обґрунтована. 
За змістом частини 3 статті 310 ГПК підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або 4) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Проте касаційна скарга ДП «Адміністрація морських портів України» не обґрунтована і підставами для скасування судових рішень, передбаченими у пунктах 2, 3, 4 частини 3 статті 310 ГПК.
Доводи, наведені в касаційній скарзі ДП «Адміністрація морських портів України» щодо неналежного з`ясування судом апеляційної інстанції усіх обставин справи, стосуються процесу доказування, оцінки доказів судом та фактично спрямовані на спонукання Суду до необхідності переоцінки поданих доказів і встановлення нових обставин справи, проте відповідно до норм статті 300 ГПК зазначене виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
Водночас суд касаційної інстанції вважає за необхідно зауважити, що умовою застосування пункту 1 частини 3 статті 310 ГПК є висновок про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 287 ГПК. Проте у цій справі заявлені скаржником підстави оскарження судового рішення з посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 ГПК є необґрунтованими, про що зазначено вище.
Інші доводи касаційної скарги не обґрунтовані підставами касаційного оскарження, визначеними частиною 2 статті 287 ГПК, не спростовують наведених висновків та не впливають на них.
Аргументи, наведені у касаційній скарзі, не можуть бути підставами для скасування постанови суду апеляційної інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.
Наведене в сукупності виключає можливість задоволення касаційної скарги.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 ГПК    суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 309 ГПК передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300  цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Ураховуючи те, що доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права при прийнятті оскарженого судового рішення не знайшли свого підтвердження, суд касаційної інстанції дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.
Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку  статті 129 ГПК  покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 у справі      № 910/2996/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя          І.С. Берднік

Судді:          В.А. Зуєв

          В.Г. Суховий