П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 522/11674/22	
Головуючий в 1 інстанції: Ярема Х.С.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                              - Кравченка К.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського району суду м.Одеси 06 березня 2023 року по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження та постанови про накладення адміністративного стягнення,

В С Т А Н О В И Л А :

05.09.2022 року громадянин Грузії ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якій просив:
- визнати неправомірним та скасувати рішення № 398 від 10.06.2022 року про його примусове повернення,
- скасувати постанову про накладення на нього адміністративного стягнення від 10.06.2022 за ч.1 ст.203 КУпАП та закрити провадження у справі.
Позовні вимоги обґрунтовані неможливістю у визначений законом строк з незалежних від нього причин подати документи для легалізації свого становища, оскільки відділ міграційної служби у зв`язку із введенням воєнного стану не працював з 24.02.2022 до 16.05.2022 року. Отримавши виклик від відділу міграційної служби на 10.06.2022, він з`явився для подачі документів, але був виявлений за порушення правил перебування іноземців на території України. Відносно нього був складений протокол, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та винесено рішення про примусове повернення. З рішеннями відповідача він не згодний, вважає їх такими, що ґрунтуються  на законі, в зв`язку з чим оскаржив їх до суду.    
Відповідач заперечував проти позову, пояснивши, що позивач прибув до України 02.02.2022 року, тому кінцевий строк його легального перебування закінчився 03.05.2022. Після зазначеного строку позивач повинен був покинути територію України. Крім того, позивач після 03.05.2022 не вчинив  жодних спроб для легалізації свого становища в Україні, в зв`язку із чим 10.06.2022 від правомірно був притягнутий до адміністративної відповідальності та відносно нього прийнято рішення про примусове повернення.   
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 06 березня 2023 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. Апелянт вказує, що судом не було надано належної оцінки тим обставинам, що позивач після 03.05.2022 не вчинив жодних спроб для легалізації свого становища в Україні, до ГУ ДМС України із відповідними заявами не звертався.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду – без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Грузії, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 , виданим 19.09.2014 року зі строком дії до 19.09.2024 року.
Позивач прибув на територію України з метою створення сім`ї, що підтверджується фактом укладання шлюбу 23.02.2022 року з громадянкою України ОСОБА_3 .
Для продовження строку перебування України у зв`язку із сімейними обставинами Н.Басілашілі через електронний кабінет сформував заявку до міграційної служби та отримав електронне повідомленням (талон №852) з викликом до служби для подання документів на 02.03.2022 о 16.30 год.
У зв`язку із оголошенням простою на підставі наказу ДМС України від 01.03.2022 № 44 «Про роботу органів ДМС, підприємств та установ, що належать до сфери управління ДМС» позивач не міг прибути до ГУ ДМС в Одеській області 02.03.2022.
Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 05.05.2022 №68 «Про внесення змін до наказу від 31.12.2021 № 307 «Про затвердження графіків роботи та прийому громадян працівниками структурних підрозділів апарату та територіальних підрозділів ГУ ДМС в Одеській області на 2022 рік» внесено зміни до графіку роботи прийому громадян працівниками структурних підрозділів апарату ГУ ДМС в Одеській області, а саме лише з 16.05.2022 встановлено графік роботи для головних спеціалістів відділу міграційного контролю у правління у справах іноземців та осіб без громадянства.
Наступне електронне повідомлення про виклик до відділу міграційної служби позивач отримав на 10.06.2022 о 16.30 год., талон №975.
10.06.2022 ОСОБА_4 прибув за викликом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області для подачі документів на продовження строку перебування в Україні, де відносно нього за ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування провідним спеціалістом ОСОБА_5 складено протокол про адміністративне правопорушення №008269 та постановою №008337 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу. 
У цей же день 10.06.2022 ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №398 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Грузія ОСОБА_4 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 09.07.2022.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності умисного порушення позивачем міграційних правил та встановленням в ході судового розгляду  добросовісності позивача, що підтверджується вжитими ним діями щодо продовження строку перебування на території України. 
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається  Законом України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22.09.2011 №3773 (далі Закон № 3773).
Відповідно до частини 3 статті 3 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1  ст. 26 Закону № 3773  передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Відповідно до пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі   в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Частина ч.14 ст. 4 Закону №3773-VI передбачає, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
За обставинами справи позивач під час перебування на законних підставах на території України, хоч і уклав шлюб з громадянкою України, проте до закінчення легального строку перебування в Україні не отримав посвідку на тимчасове проживання.
Згідно з п. 5, 7 Порядку №150 строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.
Рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів.
Як вірно встановлено судом, позивач прибув на територію України легально 02.02.2022. Отже, кінцевий термін легального перебування закінчився 02.05.2022.
В межах легального строку перебування на території України  23.02.2023 позивач зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_3 .
З метою отримання посвідки на проживання у зв`язку з укладенням шлюбу в лютому 2022 року позивач зареєструвався у встановленому порядку в міграційній службі для подання документів та отримав електронне повідомлення-виклик на 02.03.2022 о 16.30 год. (номер талону 852). (а.с.105).
Однак у зв`язку з зупиненням роботи ГУ ДМС в Одеській області та перебуванням 02.03.2022 в простої, прийом громадян ГУ ДМС в Одеській області безпосередньо 02.03.2022 не здійснювався. Вказані обставини не заперечуються відповідачем.
На адвокатський запит ОСОБА_6 – представника позивача ГУ ДМС України в Одеській області листом від 08.09.2022 повідомило, що з 16.05.2022 для головних спеціалістів відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства, у тому числі працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які відповідно складали протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 та рішення про його примусове повернення, було встановлено графік роботи для прийому громадян (а.с.87-88).
Відповідно лише після відновлення роботи відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства позивач отримав наступне електронне повідомлення про виклик до відділу міграційної служби на 10.06.2022 о 16.30 год., талон №975 (а.с.106).
В основу вчинення адміністративного правопорушення та оскаржуваного рішення покладено ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування (ч.1 ст. 203 КУпАП) та порушення законодавства про правовий статус іноземців (ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Судом першої інстанції вірно зазначено, що на час прийняття оскаржуваного рішення від 10.06.2022 №398 Н.Басілашвілі, хоча і підпадав під формальні ознаки нелегального мігранта, однак вчинив усі передбачені законом дії для легалізації строку перебування на території України, а відсутність своєчасно прийнятого рішення обумовлена лише незалежними від позивача обставинами.
Законодавством не конкретизована процедура отримання посвідки на проживання в Україні, коли іноземець не міг подати відповідну заяву в силу простою у роботі міграційної служби внаслідок запровадження воєнного стану у країні.
Крім того, в діях позивача не вбачається умисного порушення міграційних правил, а добросовісність позивача підтверджується завчасним зверненням до міграційної служби для легалізації строку перебування в Україні, його явкою до міграційної служби на виклик 10.06.2022.
Дані обставини також підтверджуються тим фактом, що ОСОБА_4 , міграційною службою біло виявлено саме у приміщенні ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська, 64, куди він з`явився за викликом 10.06.2022 року.
Оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення на предмет дотримання ч. 1 ст. 26 Закону №3773-VI, суд бере до уваги те, що рішення про примусове повернення може бути прийнято за умови порушення іноземцем порушення легального терміну перебування. Водночас, у разі відсутності факту такого порушення, формальне закінчення терміну легального перебування іноземця не може автоматично вважатися таким порушенням, оскільки існують підстави, які надавали право іноземцю перебувати на території України понад встановлені терміни, добросовісно очікуючи вирішення його заяви про продовження терміну перебування, строки розгляду якої відтерміновуються з незалежних від іноземця обставин.
Доводи апелянта, що ГУ ДМС України відновила свою роботу з 03.03.2022 року, а тому у позивача була можливість звернутися у строки легального перебування на території України, спростовуються поясненнями самого представника апелянта в судовому засіданні, якій пояснив, що документи для продовження терміну перебування іноземцю необхідно подати лише на особистому прийомі, який веде відповідний працівник відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства. Як вбачається з листа ГУ ДМС в Одеській області від 08.09.2022, що лише з 16.05.2022 для головних спеціалістів відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства встановлено графік роботи для прийому громадян.
Судова колегія враховує, що навіть якщо б позивач звернувся до міграційної служби після відновлення прийому іноземців, а саме 16.05.2022, він вже вважався таким, що формально пропустив строк перебування, якій, як вже зазначалось раніше, закінчився 02.05.2022.  
Судова колегія вважає вірними доводи суду, що орган, який прийняв оскаржуване рішення не дотримався послідовного підходу при оцінці інформації щодо порушення позивачем законодавства про міграцію. Тобто, відповідач обмежився лише формальним посиланням на таке порушення у спірному рішенні.
          Суд вірно скасував рішення № 398 від 16.06.2022, як таке, що прийнято без дотримання ч.1 ст.26 Закону №3773-VI, непропорційно, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
          Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Оскільки в діях позивача відсутні ознаки ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування (ч.1 ст. 203 КУпАП) та порушення законодавства про правовий статус іноземців (ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»), вини позивача у порушенні терміну перебування на території України, постанова про накладення адміністративного стягнення №008337 від 10.06.2022 також вірно скасована судом першої інстанції.
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.    
Керуючись ст.ст. 271, 272, 288, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 06 березня 2023 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

          Суддя:                                                                                           О.В.Джабурія

    Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко