Справа № 133/3961/21
Провадження № 22-ц/801/1125/2023
Категорія: 80
Головуючий у суді 1-ї інстанції Пєтухова Н. О.
Доповідач:Голота Л. О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року	Справа № 133/3961/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач), 
               суддів Денишенко Т. О., Копаничук С. Г.,
за участю секретаря судового засідання Різник Д. С., 
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 справу за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Набокова Василя Антоновича , про скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2023 року, ухвалене у складі судді Пєтухової Н. О. в приміщенні суду в м. Козятин, - 

в с т а н о в и в :
28.12.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом (вх № 15711/21) до Акціонерного товариства «Українська залізниця», Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Набокова В. А., про скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом начальника загону виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони Набокова В. А. №НОР-2-2/376 від 08.12.2021 року, виданого на підставі ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 року, пункту 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 та Постанови КМУ №1096 від 20.10.2021 року, ОСОБА_1 , старшого стрільця 5-го розряду стрілецької команди станції Козятин , було відсторонено від роботи, у зв`язку з ненаданням ним підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19, з 09.12.2021 року до моменту усунення причин відсторонення, без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).
Оскільки ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції чи в будь-якому іншому документі, підписаному між ним і відповідачем, такого зобов`язання з його боку, як пройти щеплення від хвороби CОVID-19 немає, як і немає передбачених законом повноважень відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення, вважає такий наказ протиправним, свавільним та таким, що порушує конституційні права та основоположні свободи позивача, як людини і громадянина, суперечить вимогам Конституції України та діючому законодавству і підлягає скасуванню. Крім того, вважає, що оскільки його право на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем, шляхом видання незаконного наказу про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, позивач вважає, що ефективним способом порушеного його права буде зобов`язання відповідача виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, кінцевий розрахунок якої має бути здійснено відповідачем в порядку, встановленому КМУ щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення позивача по день фактичного допущення до роботи.
Виходячи з наведеного, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог /а. с. 98/, ОСОБА_1 просив : визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № HOP 2-2/376 від 08.12.2021 року та зобов`язати відповідача виплатити на його користь невиплачену заробітну плату з дня незаконного відсторонення від роботи по день фактичного допущення до роботи.
Ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22.06.2022 року замінено первісного відповідача Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Набокова В. А., на Акціонерне товариство «Українська залізниця». Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Набокова В. А. залучено в якості співвідповідача /а. с. 47/.
Ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2023 року заяву представника позивача про уточнення позовних вимог в частині вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди залишено без розгляду /а. с. 127-128/.
Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2023 року позов задоволено. 
Скасовано наказ начальника загону Василя Набокова Виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» НОР 2-2/376 від 08.12.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 43487 (сорок три тисячі чотириста вісімдесят сім) гривень 22 копійки та компенсацію за сплачений судовий збір у розмірі 1048 (одна тисяча сорок вісім) гривень 71 копійка.
Позов ОСОБА_1 до співвідповідача - Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» в особі Набокова В. А., про стягнення заробітної плати та допуск позивача до роботи залишено без задоволення.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, 26.04.2023 року АТ «Укрзалізниця» подало апеляційну скаргу (вх. № ЕП-1720), в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що : 
-суд першої інстанції допустив порушення пункту 2 частини першої статті 251 ЦПК України відмовивши в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, оскільки позивач перебував у складі Збройних Сил України і не може приймати участь у судовому засіданні;
-судом першої інстанції прийнято заяву представника позивача про уточнення позовних вимог б/н від 28.03.2023 року без доказів її направлення стороні у справі, чим порушено положення статей 174, 176-178 ЦПК України. 
-відповідачем надано до суду першої інстанції додаткові пояснення № 09-2/83 від 05.04.2023 року, в яких детально описано умови праці позивача, який працює стрільцем 5-го розрядку стрілецької команди станції Козятин , позивач при заступанні на варту, під час інструктажу та отримання зброї, має контакти із складом чергової варти і своїм керівництвом. Це 22-28 прямих контактів. Умови роботи позивача підвищують ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не може. 
-представник позивача вимушений прогул рахував з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року включно, хоча позивача допущено до роботи з 01.03.2022 року, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обраховувати з 09.12.2021 року по 28.02.2022 року. 
-крім цього, для розрахунку середньоденної заробітної плати суд взяв суми «повних» заробітних плат, нарахованих йому у жовтні та листопаді 2021 року (відповідно 15081,31 та 15980,94), тоді як заробітна плата за жовтень 2021 року склала 12864,14 грн, за листопад 2021 року 13444,66 грн. Оплата за час технічного навчання та грошова компенсація за невидані сухі сніданки до відрядження при розрахунку середньої заробітної плати у відповідності до Порядку № 100 не повинні враховуватись. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед подією буде становити 916,16 грн, а загальна сума середнього заробітку за час відсторонення позивача має становити 916,16 х 41,50 = 38020,43 грн.
Судом першої інстанції залишено поза увагою умови праці  ОСОБА_1 , який працює стрільцем 5 розряду стрілецької команди станції Козятин. В кожну робочу зміну, яку виходить позивач, разом з ним до невеликого приміщення заходить ще 24-27 його колег, так як кожна зміна починається з інструктажу і бойового розрахунку. Тобто, це 24-27 прямих контактів. Умови роботи позивача підвищують ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не може. 
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
У судовому засіданні представник апелянта адвокат Чешковський В.А. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Позивач у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений своєчасно та належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення апелянта, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 367 ЦПК України).
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Рішення суду першої інстанції частково не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
У справі встановлено наступні обставини.
Згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 , на підставі наказу №7/к від 21.01.93 прийнятий в стрілецьку команду на ст. Козятин на посаду стрільця відділу воєнізованої охорони Південно-Західної залізниці /а. с. 14/.
Наказом виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» № НОР.2.2/376 від 08.12.2021, ОСОБА_1 , стрільця 5 розряду стрілецької команди ст. Козятин було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. Причиною відсторонення стало ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 /а. с. 7-8/.
Відповідно до довідки про доходи від 10.12.2021 № НОР 2.5/1536 заробітна плата стрільця 5 розряду структурного підрозділу служби воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» - ОСОБА_1 , за період з червня 2021 по листопад 2021 року, без урахування аліментів становить 104871,20 грн /а. с. 12/.
Відповідно до копії наказу № НОР 2.2/57 від 01.03.2022, виданого начальником ВП «Козятинський загін воєнізованої охорони» Василем Набоковим, зокрема відповідно до п. 2 додатку до вказаного наказу - ОСОБА_1 з 01.03.2022 допущено до роботи /а. с. 99/.
Відповідно до наказу №101-ос від 23.03.2022, виданого начальником Козятинського загону воєнізованої охорони, ОСОБА_1 увільнено від роботи з 30.03.2022 на час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період до дня фактичної демобілізації зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку/а. с. 93/. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. При виконанні своїх трудових обов`язків позивач контактує з незначною кількістю співробітників, супроводжуючи вантажі знаходиться сам, з продукцією не контактує, оскільки такого роду вантажі він не супроводжує. Відповідачем залишилось недоведеним наявність значних прямих та непрямих соціальних контактів позивача з іншими особами, що могло б вказувати на існування ризиків перенесення та розповсюдження ним хвороби. 
Суд також зазначив, що з відповідача слід стягнути на користь позивача суму середнього заробітку за період незаконного відсторонення в розмірі 43487,22 грн за період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року (включно) (розрахунок 42 х 1035,41 = 43487,22 грн). 
Висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині скасування наказу про відсторонення від роботи зроблено за повного з`ясування обставин справи, правильного застосування норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне. 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що при розгляді справ даної категорії судам слід враховувати, чи передувала застосуванню до працівника заходів, передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ, індивідуальна оцінка виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема встановлення об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми. Також, судам слід встановити наявність або відсутність фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме даного працівника від роботи. 
Як вбачається з матеріалів справи при видачі наказу та відстороненні позивача від роботи відповідачем не досліджувалося, що, обіймаючи посаду старшого стрільця 5-го розряду стрілецької команди станції Козятин , позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Велика Палата Верховного Суду у вищезазначеній постанові також зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Суду слід врахувати чи обґрунтував відповідач необхідність відсторонення позивача через створення ним загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв працівника заробітку.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що  суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Судом першої інстанції установлено, що при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.
Також встановлено, що  ОСОБА_1 працює на посаді старшого стрільця 5 розряду стрілецької команди ст. Козятин . 
Наказом виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» № НОР.2.2/376 від 08.12.2021, ОСОБА_1 , старшого стрільця 5 розряду стрілецької команди ст. Козятин було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. Причиною відсторонення стало ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 Крім іншого, наказано на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати.
Судом першої інстанції було вірно враховано, що необхідності відсторонення позивача через створення ним загрози, які б вимагали вжиття суворого заходу для втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавив позивача заробітку, відповідачем при прийнятті рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи обґрунтовано не було.
Відповідач не надав суду належних та допустимих доказів відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України та не зазначив переконливих підстав на підтвердження правомірності своїх дій в частині нагальної необхідності відсторонення позивача від роботи.
Вінницький апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовної вимоги про скасування наказу про відсторонення, оскільки застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд першої інстанції не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції допустив порушення пункту 2 частини першої статті 251 ЦПК України відмовивши в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, оскільки позивач перебував у складі Збройних Сил України і не міг приймати участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції не вважає такими, що дають правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (стаття 2 ЦПК України). Зі справи видно, що інтереси позивача у суді першої інстанції представляв представник ОСОБА_5 . Належних та допустимих доказів перебування позивача у складі ЗСУ або інших утворених відповідно до закону військових формувань на час апеляційного розгляду справи, суду надано не було. Судову повістку про день та час розгляду справи апеляційним судом позивач отримав за місцем реєстрації. 
Водночас, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вірно встановивши, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець без законних підстав відсторонив позивача від роботи із зупиненням виплати заробітної плати допустив помилку в частині обрахунку розміру середньої заробітної плати, що підлягає стягненню.
У справі встановлено, що позивач з 09.12.2021 року до 28.02.2022 року включноперебував у вимушеному прогулі.
01.03.2023 року позивач допущений відповідачем до роботи /а. с. 99/.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Позивач під час відсторонення тимчасово був увільнений від виконання своїх трудових обов`язків та заробітна плата у цей період йому не виплачувалася.
У випадку стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (зі змінами).
       Відповідно до п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, серед іншого: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); виплати за виконання окремих доручень, тощо.
       Як вбачається з копій довідок про заробітну плату позивача за жовтень та листопад 2021 року до розрахунку заробітної плати увійшли оплата середньої заробітної плати за час технічного навчання (код 329) та грошова компенсація за невидані сухі сніданки до відрядження (код 409), які у відповідності до порядку № 100 не повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати. / а.с.103-104/
       Враховуючи викладене, колегія судів вважає обгрунтованими доводи відповідача щодо невірного обрахунку судом першої інстанції розміру середньої заробітної плати.
       Оскільки, позивача допущено до роботи 01.03.2022 року, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обраховувати за період з 09.12.2021 року по 28.02.2022 року. 
       Помилково включивши у розрахунок визначення середньоденної заробітної плати виплати, які не підлягають врахуванню (199,80 грн та 1589 грн), судом першої інстанції було невірно визначено суму середнього заробітку за час відсторонення працівника.
       Враховуючи, що позивач не направив на адресу апеляційного суду своїх заперечень щодо розрахунку, наданого відповідачем, колегія суддів приходить висновку, що загальна сума середнього заробітку за час відсторонення позивача становить 38 020 грн 43 коп. (розрахунок 916,16 грн (середньоденна заробітна плата) *41, 5 (кількість робочих днів за період відсторонення, відповідно графіка).
       Доводи апелянта про невірний розрахунок середнього заробітку, на думку колегії суддів підлягають дослідженню апеляційним судом, також із урахуванням того, що судом першої інстанції при вирішенні питання про прийняття до розгляду заяви позивача про уточнення позовних вимог (про стягнення середнього заробітку та моральної шкоди) від 28.03.2023 року не було дотримано вимог ст. 178 ЦПК України, тим самим не забезпечено право відповідача на подання відзиву.
       Підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи.
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зі стягненням з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 38020 грн. 43 коп.
Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, - 

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задоволити частково.
Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2023 року у даній справі змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 38020 (тридцять вісім тисяч двадцять) гривень 43 копійки. 
В іншій частині рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.03.2023 року у даній справі залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                             Л. О. Голота 

Судді:                                                                        Т. О. Денишенко 

С. Г. Копаничук

Повний текст постанови складено 12.06.2023 року.