Постанова
Іменем України
 
14 червня 2023 року                    
м. Київ
 
справа № 686/15989/20
провадження № 61-14734св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Обласна база спеціального медичного постачання,
 
розглянув у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 квітня 2021 року у складі судді Стефанишина С. Л. та постанову Хмельницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року в складі колегії суддів: Корніюк А. П., П`єнти І. В., Талалай О. І.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Обласної бази спеціального медичного постачання (далі - ОБСМП) про скасування наказу про винесення догани, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що 25 травня 2020 року щодо неї був виданий наказ №42-к «Про винесення догани» та наказом відповідача від 25 травня 2020 року № 43-к її звільнено із займаної посади завідуючої аптечним складом № 1 ОБСМП у зв`язку з вчиненням дій, які дають підстави для втрати довір`я з боку власника (керівника) відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України.
Прийняті накази є незаконними, оскільки її не було ознайомлено з наказом 
№ 42-к «Про винесення догани», не надано копію цього наказу, а також не надано можливості надати письмові пояснення та без дотримання вимог статті 149 КЗпП України.
В наказі № 43-к від 25 травня 2020 року «Про звільнення» зазначається, що він виданий на підставі наказу № 42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани», протоколу інвентаризаційної комісії від 27 квітня 2020 року № 1, від 27 квітня 2020 року № 2, від 30 квітня 2020 року № 3, інвентаризаційного опису від 30 квітня 2020 року, звіряльної відомості результатів інвентаризації запасів від 30 квітня 2020 року, доповідної записки ОСОБА_2 , акту відмови від дачі пояснень ОСОБА_1 за фактом нестачі; невідповідність норм кваліфікаційних вимог в частині підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо) та відсутність посвідчення про присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року.
Разом з тим, при організації та проведенні інвентаризації допущені порушення, про що зазначено і головою інвентаризаційної комісії ОСОБА_3 в листі та доповідній записці. В наказі № 26 від 24 квітня 2020 року «Про створення комісії про проведення інвентаризації матеріальних цінностей» не зазначено підставу для проведення звірки залишків матеріальних цінностей аптечного складу № 1, відсутнє посилання на будь-який документ, в тому числі наказ, яким визначається періодичність та строки проведення інвентаризації. 27 квітня 2020 року ОСОБА_1 подано письмові пояснення на адресу директора ОБСМП, де вказано про порушення, що виявлені в діяльності інвентаризаційної комісії, просила відсторонити ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від проведення переобліку, провести перевірку. Вважає, що складені інвентаризаційною комісією документи не могли бути підставою для притягнення її до відповідальності та звільнення з посади внаслідок вчинення дій, що дають підстави для втрати довір`я з боку власника (керівника) згідно пункту 2 статті 41 КЗпП України.
В зазначеному наказі відсутнє посилання на документ, вимогам якого повинна відповідати позивачка та не зазначено, яким чином була встановлена невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, адже атестація не проводилась. Натомість вона відповідає вимогам посадової інструкції, якою передбачено, що для виконання поставлених завдань завідувач аптечного складу повинен мати повну вищу освіту за напрямом підготовки «Фармація», спеціальністю «Фармація» і стажем роботи не менше 5 років, і нею було надано відповідачу копії документів про проходження атестацій та підвищення кваліфікації до 2019 року включно.
Крім неї в аптечному складі № 1 працюють інші працівники, а саме: начальник відділу (провізор вищої категорії) лікарських засобів та виробів медичного призначення - ОСОБА_5 , сестра медична - ОСОБА_6 . На час проведення зазначеної в наказі № 43-к від 25 травня 2020 року перевірки аптечного складу № 1 вказані особи мали доступ до складу та в цей час проводилось приймання і видача товару. Відтак відсутні об`єктивні підстави для визнання її винною у нестачі товару, так як відсутні посилання на будь-який документ, яким підтверджено її вину та виключено вину інших осіб, що належать до штату працівників аптечного складу № 1. 
В посадовій інструкції завідувача аптечним складом № 1 ОБСМП відсутня інформація про те, що вона приймає на відповідальне зберігання майно, договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність з нею, як особою, що перебувала на посаді завідувача аптечним складом № 1, не укладався, а продовжували діяти умови договору про колективну матеріальну відповідальність від 28 січня 2016 року. З наказом № 21/1 «Про розподіл відповідальності за напрямками в Аптечному складі № 1» від 31 січня 2020 року її ознайомлено не було.
ОСОБА_1 також вказує на відсутність згоди трудового колективу та її уповноваженого представника для її звільнення.
ОСОБА_1 просила суд:
скасувати наказ № 42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани»; 
скасувати наказ № 43-к від 25 травня 2020 року «Про звільнення»;
поновити її на посаді завідуючої аптечним складом № 1 ОБСМП з 25 травня 2020 року;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 травня 2020 року по дату прийняття судом рішення;
стягнути витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 5 000,00 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що оспорювані накази відповідача відповідають вимогам пункту 2 частини першої статті 41, статей 147 - 149 КЗпП України. З врахуванням наказу №72-к від 21 вересня 2020 року «Про внесення змін до наказу від 25 травня 2020 року №42-к щодо винесення догани ОСОБА_1 » позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни, а саме: за невиконання (зрив) наказу директора ОБСМП щодо ведення обліку лікарських засобів та медичних виробів в ОБСМП та наказів щодо проведення інвентаризації по Аптечному складу №1, завідуючої яким є позивач. А звільнено ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку з вчиненням нею дій, що дають підстави для втрати довір`я з боку власника, і оскільки посада завідувача аптечним складом №1 ОБСМП включає в себе виконання операцій, пов`язаних з обслуговуванням цінностей, що становить основний зміст трудових обов`язків позивачки, виконання нею указаних дій носить відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей, тому відповідач мав законні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України.
Апеляційний суд вказав, що доводи апеляційної скарги про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи щодо не врахування факту перебування директора ОБСМП у відпустці і факту виконання обов`язків директора установи його заступником ОСОБА_3 не заслуговують на увагу, адже відповідно до наказу по ОБСМП від 22 травня 2020 року №39-к в зв`язку з виробничою необхідністю та необхідністю особистої присутності призупинено на 22, 25, 26 травня 2020 року відпустку директора ОСОБА_7 для термінового вирішення виробничої ситуації (а. с. 104) і цей наказ був предметом оцінки суду першої інстанції.
Посилання апелянта на те, що підстави для видачі наказів №42-к і №43-к є ідентичні і ОСОБА_1 двічі притягнуто за одне і теж порушення трудової дисципліни є помилковими. Відповідно до посадової інструкції завідувача аптечним складом №1 ОБСМП (а. с. 23-24) забезпечує організацію прийому до аптечного складу №1 для подальшого зберігання, відпуску лікувальним закладам лікарських засобів, створює необхідні умови зберігання лікарських засобів; забезпечує правильність ведення обліку та звітності про господарську діяльність аптечного складу; контролює раціональне використання матеріальних засобів аптечного складу та їх стан, забезпечує збереження майна; несе відповідальність за: неякісне та/або несвоєчасне виконання посадових обов`язків, завдань і доручень керівництва, невжиття можливих заходів щодо запобігання недоліків і порушень у роботі працівників аптечного складу №1; порушення службової дисципліни і неналежне ведення діловодства, незбереження документів і майна. Оцінивши надані учасниками справи докази, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що підстави застосування щодо позивачки заходів стягнення: догани і звільнення є різними. ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни, а саме: за невиконання (зрив) наказу директора ОБСМП щодо ведення обліку лікарських засобів та медичних виробів та наказів щодо проведення інвентаризації по Аптечному складу №1, завідуючої яким є позивачка. А звільнено з займаної посади у зв`язку з вчиненням нею дій, що дають підстави для втрати довір`я з боку власника на підставі наказу №42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани», протоколів інвентаризаційної комісії від 27 квітня 2020 року №1, №2 про підтвердження не ведення в порушення нормативно - правових норм ОСОБА_1 складського обліку і неможливості зняття фактичних залишків; протоколу інвентаризаційної комісії від 30 квітня 2020 року № 3, відповідно до якого встановлено нестачу та надлишки; інвентаризаційного опису від 30 квітня 2020 року, відповідно до якого встановлено наявність загальної кількості одиниць товару в Аптечному складі №1 - 25 469 шт., загальну кількість одиниць за даними бухобліку 25 318 шт., вартість за даними бухобліку - 5 232 496,69 грн; звіряльної відомості результатів інвентаризації запасів від 30 квітня 2020 року, відповідно до якої виявлена нестача 150 одиниць медичних препаратів та 2 одиниці медичного матеріалу на загальну суму 23 981,67 грн; акту відмови ОСОБА_1 від дачі пояснень щодо виявленої недостачі та порушень при веденні складського обліку.
Аргументи апеляційної скарги про не врахування судом, що підставою для звільнення позивачки також було і невідповідність нормам кваліфікаційних вимог в частині підвищення кваліфікації та відсутність посвідчення про присвоєння кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року є такими, що заслуговують на увагу, адже зазначене не може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України. Разом з тим, ОСОБА_1 просить скасувати наказ №43-к, що прийнятий з двох підстав: наказу №42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани», виявленою за результатами проведеної інвентаризації нестачі, допущення порушень у веденні складського обліку лікарських засобів і медичних виробів та відсутності посвідчення про присвоєння кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року. Враховуючи наявність дотримання вимог закону при звільненні позивачки за наслідком виявлених порушень за результатами проведеної інвентаризації, допущення порушень у веденні складського обліку лікарських засобів і медичних виробів, задоволення вимог про скасування оспорюваного наказу в частині підстави її звільнення як відсутність посвідчення про присвоєння кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року не призведе до поновлення порушеного права, і такий спосіб захисту порушеного цивільного права позивачки є неефективний, тому вимога ОСОБА_1 про скасування наказ №43-к від 25 травня 2020 року в зазначений частині не підлягає до задоволення.
Відповідно до Розділу ІІІ Колективного договору ОБСМП адміністрація зобов`язується розірвання трудового договору по ініціативі адміністрації з підстав, передбачених ст. 40 п. 2-5, 7 (крім ліквідації) та ст. 41 п. 2 і 3 КЗпП України, проводити лише за попередньою згодою трудового колективу. З матеріалів справи вбачається, що 03 серпня 2020 року директор ОБСМП звернувся до Загальних зборів трудового колективу ОБСМП з поданням про надання згоди на звільнення завідуючої аптечним складом №1 ОСОБА_1 з підстав втрати довіри (а. с. 99). І рішенням Загальних зборів трудового колективу, що викладене в протоколі від 06 серпня 2020 року за №4 погоджено звільнення ОСОБА_1 за пунктом 2 статті 41 КЗпП України, як такої, що втратила довіру з боку керівника (а. с. 100-103). А тому, враховуючи дію постанови КМУ «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11 березня 2020 року №211 з подальшими змінами судова колегія вважає, що на звільнення позивачки на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України була отримана згода трудового колективу.
Копія медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_1 про перебування останньої на амбулаторному лікуванні з 15 травня 2020 року по 22 травня 2020 року та надана до апеляційної скарги виписка із медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_1 від 26 січня 2021 року не спростовують висновок суду першої інстанції про те, що позивачу 30 квітня 2020 року було запропоновано надати пояснення щодо виявленої інвентаризаційною комісією недостачі та порушень при веденні складського обліку, однак остання відмовилася від їх надання, що підтверджується актом №1 від 22 травня 2020 року (а. с. 93).
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що з наказами №18 від 10 січня 2020 року «Про організацію обліку лікарських засобів та медичних виробів в Обласній базі спеціального медичного постачання» і №21/1 від 31 січня 2020 року «Про розподіл відповідальності за напрямками в Аптечному складі №1» ОСОБА_1 ознайомлена під підпис (а. с. 56-57), а твердження про не ознайомлення із наказом №26 від 24 квітня 2020 року «Про створення комісії для проведення інвентаризації матеріальних цінностей аптечного складу № 1» спростовується її ж письмовими поясненнями, що адресовані директору Бази ОСОБА_7 від 27 квітня 2020 року (а. с. 35). Факт ознайомлення ОСОБА_1 з наказами №26/1 від 30 квітня 2020 року та № 27 від 30 квітня 2020 року «Про повторне проведення інвентаризації матеріальних цінностей аптечного складу № 1» підтверджується актами інвентаризаційної комісії від 30 квітня 2020 року. Позивачкою не заявлялися клопотання про витребування документів щодо проведеної інвентаризації, яка самоусунулася від участі у її проведенні 30 квітня 2020 року, будь - яких зауважень щодо ходу та виявлених результатів інвентаризації як письмово так і усно не висловлювала.
Разом з тим, ОСОБА_1 та представником відповідача визнався факт отримання, зберігання та відпуск позивачкою матеріальних цінностей в Аптечний склад №1, як завідуючою складом під звіт на підставі накладних, товарно - транспортних накладних і на підставі разових довіреностей, і ці обставини підтверджуються матеріалами справи (а. с. 222-230).
З врахуванням положень пункту 2 статті 41 КЗпП України та встановлених обставин справи суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що посада завідувача аптечним складом №1 ОБСМП, на якій працювала ОСОБА_1 відноситься до кола працівників, які безпосередньо обслуговують товарні цінності та з`ясував, що виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей становить основний зміст трудових обов`язків позивачки; виконання нею указаних дій носить відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом, зберіганням і видачею матеріальних цінностей; позивач вчинила умисно такі дії (допустила порушення у веденні складського обліку лікарських засобів та медичних виробів і допустила нестачу товарно - матеріальних цінностей), які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до неї довіри, а тому відповідач мав законні підстави для звільнення позивачки.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом залишено поза увагою те, що ряд документів складалися без участі та підпису голови інвентаризаційної комісії ОСОБА_3 та те, що в аптечному складі працюють інші матеріально - відповідальні працівники є безпідставними, адже протоколи інвентаризаційної комісії були оцінені судом в сукупності із іншими доказами, і суд прийшов до вірного висновку, що обставини, які викладені в протоколах інвентаризаційної комісії від 30 квітня 2020 року №2 та №3 без підпису голови комісії ОСОБА_3 підтверджуються результатами інвентаризації, проведеної інвентаризаційною комісією в іншому складі (іншого голови комісії). А наказом №21/1 від 31 січня 2020 року з 01 лютого 2020 року проведено розподіл напрямків відповідальності щодо складського обліку, приймання, зберігання та відпуску матеріальних цінностей по Аптечному складу №1, а саме: завідувач Аптечним складом №1 - загальне керівництво складом, витратні матеріали для перитонеального діалізу, медичне обладнання та інші витратні матеріали медичного призначення. І інвентаризація матеріальних цінностей була проведена 30 квітня 2020 року саме за напрямком відповідальності завідуючої Аптечним складом №1 ОСОБА_1.
Аргументи про те, що на посаді завідуючої Аптечним складом №1 з нею не укладався договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, адже продовжував діяти договір про колективну матеріальну відповідальність на законність оскаржуваного судового рішення не впливають, оскільки предметом судового розгляду є саме незаконність наказів відповідача від 25 лютого 2020 року №42-к «Про винесення догани» та №43-к «Про звільнення».
Посилання в апеляційній скарзі на правові висновки Верховного Суду України, що викладені в постановах від 20 квітня 2016 року по справі №6-100цс16, від 24 вересня 2014 року по справі №6-104цс14, від 23 грудня 2015 року по справі №6-1093цс15 та у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року по справі №489/1046/18 є безпідставними, оскільки у зазначених справах судами встановлено, що до посадових обов`язків позивачів не входило безпосереднє обслуговування грошових або товарних цінностей, а у справі, яка є предметом цього розгляду, суд першої інстанції вірно встановив, що відповідно до посадової інструкції позивачки, з якою вона була ознайомлена (а. с. 80), її робота була пов`язана з безпосереднім обслуговуванням товарних цінностей.
Аргументи учасників справи
У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просила скасувати судові рішення і ухвалити нове рішення про задоволення позову, стягнути з ОБСМП судові витрати
Касаційну скаргу мотивовано неврахуванням висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо необхідності доведення власником (роботодавцем) при звільнення працівника за підставою передбачено пунктом 2 частини першої 41 КЗпП України фактів порушення та вину працівника у вчиненні дій, що зумовили втрату довіри; щодо необхідності встановлення фактів безпосереднього обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей, тобто наявності підстав для віднесення позивача до категорій осіб, що можуть бути звільнені за вказаною підставою, а також необхідності документального підтвердження цього факту; щодо необхідності отримання роботодавцем попередньої згоди трудового колективу. У рішенні судів першої та апеляційної інстанцій стверджується про доведення згаданих обставин, однак має місце порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, адже судами не було належним чином досліджено усі докази, а також встановлено обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. 
Суд не встановив які із документів, що надані ОБСМП стали підставою для винесення наказу «про догану» та наказу «про звільнення». З даного приводу статтею 61 Конституції України визначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Суд не дослідив, що згідно наказу № 43-к «Про звільнення» від 25 травня 2020 року однією з підстав стала «невідповідність нормам кваліфікаційних вимог в частині підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо) та відсутність посвідчення про присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року». На спростування зазначеного разом із позовною заявою вона надала підтверджуючи освіту та професійний рівень документи.
Суди не врахували, що наказ № 43-к «Про звільнення» від 25 травня 2020 року було видано за відсутності попередньої згоди трудового колективу та його уповноваженого представника, що суперечить приписам Колективного договору ОБСМП 2020-2024 роки. В силу того, що на ОБСМП не було створено первинну профспілкову організацію, наявність згаданих положень Колективного договору слід вважати гарантіями для працівників, аналогічними тим, що містяться у положенням статті 43 КЗпП України. Наявні у справі документи свідчать, що 03 серпня 2020 року директор ОБСМП ОСОБА_7. подав на адресу загальних зборів трудового колективу надання згоди на звільнення 03 серпня 2020 року, яким вирішив поставити на розгляд трудового колективу питання про недоцільність її перебування на посаді, яку вона очолювала. Її не було повідомлено про подане директором подання та проведені на його підставі «загальні збори трудового колективу», але про прийняте на зборах рішення стало відомо з матеріалів судової справи. Суд не надав оцінку достовірності проведення зборів трудового колективу від 06 серпня 2020 року № 4, на якому відсутні будь-які підписи членів трудового колективу, які були присутні на зборах (а. с. 100).
Надана ОБСМП копія «акту про відмову від надання пояснень» від 22 травня 2020 року № 1, де зазначається, що позивач відмовилась надати пояснення щодо виявленої нестачі та порушення при веденні складського обліку, не відповідає дійсності, оскільки з 15 травня 2020 року по 22 травня 2020 року (включно) вона перебувала на лікарняному в зв`язку із хворобою, про що зазначається в медичній карті амбулаторного хворого ОСОБА_1 . З даного приводу 25 травня 2020 року вона надала ОСОБА_7 (директору ОБСМП) лист тимчасової непрацездатності. Це суперечить безпідставному висновку Хмельницького апеляційного суду, де вказується про те, що «позивачці 30.04.2020 було запропоновано надати пояснення щодо виявленої інвентаризаційною комісією 30.04.2020 року недостачі».
На момент її звільнення не було видано наказу про винесення догани, а він був сфабрикований при підготовці відповідачем матеріалів до суду після звільнення.До винесення стягнення у вигляді «звільнення» керівник ОБСМП повинен був запропонувати надати пояснення щодо обставин, які стали підставою для звільнення. 
Судом поза увагою залишено те, що крім неї в аптечному складі № 1 працюють інші працівники, і вони мали доступ до складу та в цей час проводилось приймання та видача товару; у наказі № 43-к від 25 травня 2020 року «Про звільнення» відсутнє посилання на будь-який документ, яким підтверджено її вину у нестачі лікарських засобів та виключено вину інших осіб. Відсутність документування факту нестачі у звітності та неподання цивільного позову до суду про відшкодування завданих збитків у вигляді нестачі свідчить про те, що нестача створена фіктивно з метою звільнення її із займаної посади.
Працівник не може нести дисциплінарну відповідальність за невиконання вимог, які не були доведені йому до виконання. При цьому, обов`язок доведення згаданого факту покладається на роботодавця. Наведене підтверджується, зокрема з постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 396/1560/16-ц від 18 червня 2018 року. Однак у цій справі відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що з позивачем було укладено договір про матеріальну відповідальність, наявність якого обов`язкова для працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності. Судами не встановлено та в матеріалах справи відсутні будь-які документи, в тому числі за її підписом, в яких зазначається які саме матеріальні цінності перебували на її відповідальному зберіганні. Згідно наказу №08-К з 03 лютого 2020 року її було переведено на нову посаду «завідувач аптечним складом №1», на якій вона виконувала інші обов`язки та не могла мати на відповідальному зберіганні матеріальні цінності, передані на попередній посаді. В посадовій інструкції відсутня норма про безпосереднє обслуговування товарних цінностей. Таким чином її функції та обов`язки на посаді завідувача аптечним складом №1 не передбачають безпосереднє обслуговування товарних цінностей, а є функціями обліку та управління щодо розпорядження майном. Безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей в аптечному у складі № 1 зайняті інші співробітники.
Крім того, суди не надали оцінку тому, що згідно наказу по ОБСМП № 72-к «Про внесення змін до наказу від 25 травня 2020 року № 42-к щодо винесення догани ОСОБА_1 » від 21 вересня 2020 року з наказу від 25 травня 2020 року № 42-к виключено абзац 4 пункту 1 щодо створення нестачі матеріальних цінностей, які знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_1 . Її звільнено у травні 2020 року, а ОБСМП вносить зміни до наказу про винесення догани у вересні 2020 року (через чотири місяці після звільнення). Отже, на момент її звільнення у травні 2020 року до неї було застосовано два заходи стягнення за одне порушення. 
Суд апеляційної інстанції не врахував, що 30 квітня 2020 року фізично неможливо було провести дві інвентаризації товарно-матеріальних цінностей за один день, оскільки у позивача на зберіганні було 26 тис. одиниць товару у пакетах вагою 2 та 5 кг, загальна вага товару була більше 50 тон (тобто кожна одиниця товару повинна була братись в руки, мало бути перевірено найменування, серія та термін придатності). Необхідна кількість днів, щоб здійснити одну інвентаризацію такого об`єму товарно-матеріальних цінностей, складає мінімум п`ять повних робочих днів. Також суди не залучили для надання пояснень свідків подій, які підписували документи, які стали причиною її звільнення; не надали матеріали службових розслідувань, які в разі не фальсифікування подій, повинні були проведенні для встановлення фактів нестачі та доведення її вини. 
Судами не взято до уваги, що зміст наказу по ОБСМП від 31 січня 2020 року №21/1 «Про розподіл відповідальності за напрямами в Аптечному складі № 1» їй був не відомий, на ньому відсутній її підпис про ознайомлення. Проте в постанові Хмельницького апеляційного суду зазначено хибне твердження, що з даним наказом вона була ознайомлена під підпис. Тому висновок суду щодо ведення витратних матеріалів особисто нею прийнятим на основі недопустимих доказів. Крім цього, в матеріалах справи відсутні будь-які матеріали щодо проведення інвентаризації в день набуття чинності цього наказу в зв`язку з проведенням розподілів напрямів відповідального зберігання.
У січні 2022 року відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить оскаржені судові рішення залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
Посилається на те, що ОСОБА_1 навмисно перекручує зміст Акту № 1 від 22 травня 2020 року про її відмову від надання пояснень, зі змісту якого слідує, що він складений 22 травня 2020 року на підтвердження того, що ОСОБА_1 30 квітня 2020 року у присутності цих осіб відмовилася надавати пояснення щодо порушень виявлених при перевірці порядку ведення складського обліку, тобто було зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 , який мав місце саме 30 квітня 2020 року. Тому посилання ОСОБА_1 на те, що вона 22 травня 2020 року перебувала на лікарняному є безпідставним.
Суд першої та апеляційної інстанції правомірно взяв до уваги Акт № 2 від 25 травня 2020 року, яким підтверджено відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом про притягнення її до дисциплінарної відповідальності. Доказів, які би спростовували даний акт ОСОБА_1 не надала суду.
Посадовою інструкцією у п. 4.1.6. передбачено, що завідуюча аптечним складом №1 несе відповідальність за неналежне ведення діловодства, незбереження документів і майна. З врахуванням обставин, зазначених у наказі №42-к від 25 травня 2020 року, підставами для такого звільнення були результати інвентаризації; порушення ведення складського обліку лікарських засобів; доповідна записка ОСОБА_2 . Характер таких дій вказує на їх навмисне вчинення ОСОБА_1 .
Суд першої та апеляційної інстанції правильно виходив з того, що звільнення за пунктом 2 статті 41 КЗпП України не є дисциплінарним стягненням і на нього не поширюються умови та порядок застосування дисциплінарного стягнення. Враховуючи це, є помилковим висновок ОСОБА_1 про застосування до неї двічі юридичної відповідальності одного виду за одне і те ж саме правопорушення. Крім цього, зі змісту наказу про звільнення та про притягнення до дисциплінарної відповідальності, з врахуванням наказу № 72-к від 21 вересня 2020 року, слідують різні підстави, відповідно до яких приймалися оспорювані накази.
З начальником відділу медичного обладнання, витратних матеріалів ОСОБА_1 27 грудня 2019 року було укладено Типовий договір про повну матеріальну відповідальність, який вона підписала. У її окреме користування для збереження матеріальних цінностей було передано окреме ізольоване приміщення, що підтверджується відповідною схемою, яка долучена до матеріалів справи. Згідно доповідної від 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 письмово повідомила директора бази про наявність всіх матеріальних цінностей, які знаходяться на її відповідальному зберіганні. Наказом від 03 лютого 2020 року ОСОБА_1 переведено на посаду завідуючої аптечним складом № 1. Інший договір про повну матеріальну відповідальність з нею не був укладений, оскільки вона продовжувала працювати у цьому ж складі №1, продовжувала виконувати функції прийому та відпуску матеріальних цінностей, інші особи доступу до цих цінностей не мали. Ці обставини ОСОБА_1 визнавала у судах першої та апеляційної інстанції. Таку обставину вона визнала і у касаційній скарзі (арк.18), зазначаючи, що у неї на момент проведення інвентаризацій на зберіганні перебувало матеріальних цінностей близько 26 000 одиниць. З врахуванням цього не відповідає дійсності посилання ОСОБА_1 на не ознайомлення її з наказом №21/1 від 31 січня 2020 року про розподіл відповідальності за напрямками в аптечному складі. Тому суди правомірно врахували, що ОСОБА_1 віднесена до осіб, хто безпосередньо обслуговує матеріальні цінності і вчинила навмисно дії, які дали підстави для втрати до неї довір`я як до працівника, якому можна ввірити матеріальні цінності.
Крім цього, сам по собі факт не відображення ОСОБА_1 всіх операцій по видачі матеріалів, розходження між наявною у бухгалтерії бази накладною № 100 (на суму 1 696,50 грн) та такою ж накладною у Хмельницькій обласній лікарні (на суму 23 793 грн), не надання Книги обліку матеріальних цінностей, звільнення її з попереднього місця роботи також за пунктом 2 статті 41 КЗпП України, стало достатньою підставою до формування думки у керівника про втрату довіри до ОСОБА_1 . Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_1 на те, що суд не досліджував достовірність ведення бухгалтерського обліку у розрізі наявності двох накладних за № 100, які слугували формуванню у директора бази недовіри до неї, так як з врахуванням принципу диспозитивності процесу її представник не клопотав про таке. ОСОБА_1 не надала доказів того, що вона зверталася у встановленому порядку про виправлення помилки, якщо така була.
Відповідно до посадової Інструкції (п. 3.1.) ОСОБА_1 у своїй діяльності керується законодавством України та іншими нормативно-правовими актами, в тому числі положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань (наказ Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року за № 879), яким передбачено вчинення до початку проведення інвентаризації необхідних підготовчих робіт, в тому надання розписки про те, що всі видаткові та прибуткові документи на матеріальні цінності здано в бухгалтерську службу і всі матеріальні цінності оприбутковано, а ті, що вибули, списано. Однак ОСОБА_1 перед проведенням кожної інвентаризації (тричі) такі дії відмовилася вчиняти. Дані обставини підтверджуються інвентаризаційним описом від 30 квітня 2020 року (по наказам № 26 та № 26/1), інвентаризаційним описом від 30 квітня 2020 року (по наказу № 27), протоколом проведення повторної інвентаризації від 30 квітня 2020 року (по наказу № 27), доповідною заступника головного бухгалтера ОСОБА_2. ОСОБА_1 було відомо про проведення інвентаризацій матеріальних цінностей, що підтверджується наявними у справі доповідними записками № 1 від 27 квітня 2020 року, актами № 1, № 2 від 30 квітня 2020 року, протоколами комісії № 1, № 2 від 30 квітня 2020 року, доповідною запискою голови комісії ОСОБА_3 , письмовими поясненнями самої ОСОБА_1 від 27 квітня 2020 року.
ОСОБА_1 і її представник не клопотали перед судами першої та апеляційної інстанції про необхідність допиту у якості свідків, тому суди не мали правових підстав для їх виклику за власною ініціативою.
У день звільнення позивача не можливо було провести збори трудового колективу із-за карантинних обмежень встановлених по всій державі. З врахуванням часткового послаблення карантинних обмежень лише 06 серпня 2020 року стало можливим проведення таких зборів. Разом з цим вказана обставина не є визначальною, оскільки трудовий колектив 06 серпня 2020 року надав згоду на звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку із вчиненням дій, які дають підстави для втрати довір`я з боку власника (керівника).
Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 09 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі Верховного Суду від 09 грудня 2021 року вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 573/546/19, від 02 червня 2021 року у справі № 592/8437/20, від 18 червня 2018 року у справі №396/1560/16-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16, у постановах Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14, від 20 квітня 2016 року у справі № 6-8437цс16, від 23 грудня 2015 року у справі № 6-1093цс15).
Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2023 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні; справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що 20 квітня 2017 року ОСОБА_1 прийнято на посаду спеціаліста (фармацевта) ОБСМП ДОЗ Хмельницької ОДА на час відпустки по догляду за дитиною до 3-х років основного працівника.
02 липня 2018 року ОСОБА_1 переведено на посаду головного спеціаліста (провізора) відділу лікарських засобів та виробів медичного призначення за основним місцем роботи та 01 листопада 2019 року переведено на посаду начальника відділу (провізора) медичного обладнання і витратних матеріалів, спеціального та санітарно - господарчого майна.
27 грудня 2019 року між ОСОБА_1 та ОБСМП укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.
Згідно доповідної від 27 грудня 2019 року, складеною ОСОБА_1 , матеріальні цінності медичного обладнання, витратних матеріалів спеціального і санітарно-господарчого майна отримані за рахунок обласного та державного бюджетів, які знаходяться на відповідальному зберіганні позивачки, станом на 27 грудня 2019 року є в наявності в повному обсязі відповідно обліковим даним.
Наказом № 18 «Про організацію обліку лікарських засобів та медичних виробів в Обласній базі спеціального медичного постачання» від 10 січня 2020 року бухгалтерській службі, відділу лікарських засобів та виробів медичного призначення та відділу медичного обладнання, витратних матеріалів, спеціально-господарського майна ОБСМП наказано ведення обліку лікарських засобів та медичних виробів здійснювати чітко у відповідності з вимогами наказу МОЗ України від 02 січня 2019 №15 «Про внесення змін до Методичних рекомендацій ведення обліку лікарських засобів та медичних виробів у закладах охорони здоров`я», з яким ОСОБА_1 була ознайомлена під підпис.
Наказом № 20 «Про заходи щодо посилення контролю за режимом роботи працівників ОБСМП та її структурних підрозділів» від 31 січня 2020 року заборонено знаходитися на території (приміщеннях) ОБСМП та її структурних підрозділах після закінчення робочого часу та у вихідні без дозволу директора бази чи заступника директора бази, з яким ОСОБА_1 ознайомлена під підпис.
Згідно наказу № 21/1 «Про розподіл відповідальності за напрямками в Аптечному складі №1» від 31 січня 2020 року проведено з 01 лютого 2020 року розподіл напрямків відповідальності щодо складського обліку, приймання, зберігання та відпуску матеріальних цінностей по аптечному складу ОБСМП, а саме завідувач аптечним складом № 1 - загальне керівництво складом, витратні матеріали для перитонеального діалізу, медичне обладнання та інші витратні матеріали медичного призначення.
03 лютого 2020 року на підставі наказу №08-к від 03 лютого 2020 року ОСОБА_1 переведена на посаду завідувача аптечним складом № 1 ОБСМП. 
Цього ж дня позивач ознайомлена з посадовою інструкцією завідувача аптечним складом № 1 ОБСМП. Відповідно до пунктів 1.3., 1.5., 2.3., 2.7., 2.8, 4.1.1., 4.1.2., 4.1.6 посадової інструкції завідувача аптечним складом №1 ОБСМП (а. с. 23-24) у своїй роботі завідувач аптечним складом керується законодавством України та іншими нормативно - правовими актами, що покладені в основу діяльності ОБСМП; по всіх питаннях щодо виконання своїх обов`язків підпорядковується директору та заступнику директора ОБСМП; забезпечує організацію прийому до аптечного складу №1 для подальшого зберігання, відпуску лікувальним закладам лікарських засобів, створює необхідні умови зберігання лікарських засобів; забезпечує правильність ведення обліку та звітності про господарську діяльність аптечного складу; контролює раціональне використання матеріальних засобів аптечного складу та їх стан, забезпечує збереження майна; несе відповідальність за: неякісне та/або несвоєчасне виконання посадових обов`язків, завдань і доручень керівництва, невжиття можливих заходів щодо запобігання недоліків і порушень у роботі працівників аптечного складу №1; порушення службової дисципліни і неналежне ведення діловодства, незбереження документів і майна.
17 квітня 2020 року заступником головного бухгалтера ОБСМП ОСОБА_2. доведено до відома директора установи, що станом на 01 квітня 2020 року в оборотних відомостях бухгалтерського обліку в частині витратних матеріалів для перитонеального діалізу, після внесення даних по приходних і видаткових накладних, утворились мінусові значення залишків матеріальних цінностей. У зв`язку із чим ОСОБА_2 просила провести перевірку ведення складського обліку ОСОБА_1 на виконання наказу МОЗУ від 02 січня 2019 року № 15 і Наказу по ОБСМП від 10 січня 2020 року №18.
Наказом № 26 від 24 квітня 2020 року ОБСМП «Про створення комісії для проведення інвентаризації матеріальних цінностей аптечного складу №1» наказано здійснити перевірку ведення завідуючою аптечним складом № 1 ОСОБА_1 складського обліку та провести інвентаризацію матеріальних цінностей за напрямком відповідальності згідно наказу від 02 січня 2020 року № 1/а, які знаходяться на відповідальному зберіганні завідуючої аптечним складом № 1 ОСОБА_1 , а саме витратних матеріалів для перитонеального діалізу, станом на 27 квітня 2020 року, для чого створено комісію.
Відповідно до протоколу інвентаризаційної комісії № 1 від 27 квітня 2020 року завідуюча аптечним складом № 1 ОСОБА_1 відмовилась надавати на вимогу комісії Книги складського обліку лікарських засобів та медичних виробів, так як, по її словах, у неї вони відсутні, тому звірку зі складським обліком, фактичною наявністю та даними бухгалтерського обліку здійснити неможливо.
Згідно даних протоколу інвентаризаційної комісії № 2 від 27 квітня 2020 року ОСОБА_1 відмовилась рахувати разом з комісією залишки лікарських засобів і в зв`язку з цим проведення зняття фактичних залишків є неможливим.
Згідно доповідної записки інвентаризаційної комісії № 1 від 27 квітня 2020 року, адресованій директору ОБСМП ОСОБА_7 , завідуюча аптечним складом № 1 зірвала виконання наказу по ОБСМП від 24 квітня 2020 року № 26, не надавши Книг складського обліку, що є порушенням наказу МОЗ України № 15 від 02 січня 2019 року і при знятті фактичних залишків на складі ОСОБА_1 не вийшла до комісії, тому подальший обрахунок фактичної наявності не мав змісту, так як комісія не мала права рахувати залишки без неї. Так як комісія не мала даних складського обліку та фактичних залишків, вирішено припинити подальше проведення інвентаризації.
Згідно доповідної записки заступника головного бухгалтера ОБСМП ОСОБА_2. від 27 квітня 2020 року директору ОСОБА_7 , голова інвентаризаційної комісії, заступник директора ОБСМП ОСОБА_3 по закінченню робочого дня, але незавершеної інвентаризації матеріальних цінностей, не забезпечив опломбування складських приміщень - місця проведення інвентаризації.
27 квітня 2020 року був складений протокол інвентаризаційної комісії № 3, за яким членами комісії було проведено ряд заходів, на основі яких було створено два протоколи та доповідну записку, але голова комісії заступник директора ОСОБА_3 відмовився від їх підпису.
Згідно доповідних записок сторожів бази ОСОБА_8 , ОСОБА_9 від 27 квітня 2020 року та ОСОБА_10 від 28 квітня 2020 року, з 24 квітня 2020 року по 27 квітня 2020 року на територію ОБСМП не заходили ні сторонні особи, ні працівники бази. Приміщення аптечного складу № 1 з 24 квітня 2020 року по 27 квітня 2020 року не було опломбовано.
Наказом № 26/1 від 30 квітня 2020 року визначено проведення інвентаризації матеріальних цінностей за напрямком відповідальності згідно наказу від 02 січня 2020 року № 1/а, які знаходяться на відповідальному зберіганні завідуючої аптечним складом № 1 ОСОБА_1 , а саме витратних матеріалів для перитонеального діалізу, станом на 30 квітня 2020 року, здійснити перевірку ведення завідуючою аптечним складом № 1 ОСОБА_1 складського обліку, для чого створено комісію.
Протоколами інвентаризаційної комісії № 1 та № 2 від 30 квітня 2020 року встановлено, що на виконання наказу від 24 квітня 2020 року № 26/1 ОСОБА_1 відмовилась надати Книгу складського обліку лікарських засобів та медичних виробів, так як по її словах у неї відсутня. За відсутності Книги складського обліку, інвентаризаційна комісія не могла встановити ціни та відповідно суми на товарно-матеріальні цінності, що знаходяться на матеріальному зберіганні ОСОБА_1 . До початку проведення інвентаризації матеріальних цінностей на аптечному складі № 1 на вимогу голови інвентаризаційної комісії ОСОБА_7. надати матеріально-відповідальною особою ОСОБА_1 розписку про те, що до початку проведення інвентаризації всі видаткові та прибуткові документи на матеріальні цінності здано в бухгалтерську службу і всі матеріальні цінності, що надійшли на відповідальність ОСОБА_1 оприбутковано, а ті, що вибули, списано, ОСОБА_1 категорично відмовилася це зробити. Комісією було проведено інвентаризацію залишків, що є на відповідальному зберіганні ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року. Остання відмовилась від підписання інвентаризаційного опису.
Згідно акту інвентаризаційної комісії № 1 від 30 квітня 2020 року було проведено перевірку ведення складського обліку, інвентаризація залишків витратних матеріалів для перитонеального діалізу, підведення висновків. І голова комісії - заступник директора ОСОБА_3 відмовився від їх підпису.
За протоколом № 3 інвентаризаційної комісії від 30 квітня 2020 року встановлено, що комісія провела вибіркову перевірку ведення складського обліку та провела інвентаризацію витратних матеріалів для перитонеального діалізу, які знаходяться на відповідальному зберіганні завідуючої аптечним складом № 1 ОСОБА_1 , і встановила, що загальна сума нестач становить 23 981,67 грн, а надлишку - 4 035,62 грн. Комісія вважає перевірку складського обліку та інвентаризацію такими, що відбулися.
Наказом № 27 від 30 квітня 2020 року «Про повторне проведення інвентаризації матеріальних цінностей аптечного складу № 1» призначено інвентаризаційну комісію та наказано провести інвентаризацію матеріальних цінностей за напрямком відповідальності згідно наказу від 02 січня 2020 року № 1а, які знаходяться на відповідальному зберіганні завідуючої складом № 1 ОСОБА_1 , а саме витратних матеріалів для перитонеального діалізу станом на 30 квітня 2020 року та здійснити перевірку ведення завідуючою аптечного складу № 1 складського обліку.
Згідно інвентаризаційних описів запасів від 30 квітня 2020 року проведених на підставі наказів ОБСМП № 26/1 та № 27 встановлено, що вартість матеріальних цінностей у загальній кількості 25 469 за даними бухгалтерського обліку складає 5 232 490,69 грн. Відповідно до звіряльних відомостей результатів інвентаризації запасів проведено інвентаризації фактичної наявності запасів, за результатами яких встановлено нестачу матеріальних цінностей на суму 23 981,67 грн.
Факт ознайомлення ОСОБА_1 з наказами №26/1 від 30 квітня 2020 року та № 27 від 30 квітня 2020 року «Про повторне проведення інвентаризації матеріальних цінностей аптечного складу № 1» підтверджується актами інвентаризаційної комісії від 30 квітня 2020 року.
22 травня 2020 року наказом № 39-к «Про переривання відпустки за власний рахунок» призупинено на 22, 25, 26 травня 2020 року відпустку директора ОБСМП без збереження заробітної плати для термінового особистого вирішення виробничої ситуації та відновлено виконання повноважень з 22 травня 2020 року.
Згідно акту № 1 про відмову від надання пояснень від 22 травня 2020 року, 30 квітня 2020 року відбулась перевірка ведення складського обліку та інвентаризація витратних матеріалів для перитонеального діалізу, що знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_1 , але остання від надання письмових пояснень щодо виявленої недостачі та порушень при веденні складського обліку відмовилась.
Наказом № 42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани» завідуючій аптечним складом № 1 ОБСМП ОСОБА_1 за зрив проведення інвентаризації матеріальних цінностей, що знаходяться на її відповідальному зберіганні 27 квітня 2020 року; порушення вимог щодо ведення складського обліку лікарських засобів та медичних виробів (протокол від 27 квітня 2020 року № 1); створення нестачі матеріальних цінностей, що знаходяться на її відповідальному зберіганні (інвентаризаційні описи, звіряльна відомість результатів інвентаризації запасів, протокол інвентаризаційної комісії від 30 квітня 2020 року № 3); умисне створення ситуації, що ускладнювала проведення інвентаризації матеріальних цінностей 30 квітня 2020 року, винесено догану.
Відповідно до акту № 2 від 25 травня 2020 року завідуюча аптечним складом №1 ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення із зазначеним наказом відмовилась.
25 травня 2020 року наказом № 43-к на підставі наказу № 42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани», виявленою за результатами проведеної інвентаризації нестачі, допущення порушень у веденні складського обліку лікарських засобів та медичних виробів, невідповідності нормі кваліфікаційних вимог в частині підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо) та відсутності посвідчення про присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року, завідуючу аптечним складом №1 ОБСМП ОСОБА_1 звільнено з посади з 25 травня 2020 року у зв`язку з вчиненням дій, які дають підстави для втрати довір`я з боку власника (керівника) відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України.
Згідно акту № 3 від 25 травня 2020 року ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом від 25 травня 2020 року № 43-к «Про звільнення» відмовилась.
Протоколом загальних зборів трудового колективу № 4 від 06 серпня 2020 року погоджено звільнення завідуючої аптечним складом № 1 ОБСМП ОСОБА_1 за пунктом 2 статті 41 КЗпП України, як такої, що втратила довіру з боку керівника.
21 вересня 2020 року наказом № 72-к «Про внесення змін до наказу від 25 травня 2020 року № 42-к щодо винесення догани ОСОБА_1 » виключено з наказу по ОБСМП від 25 травня 2020 року № 42-к абзац чотири пункту 1 щодо створення нестачі матеріальних цінностей, які знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_1 .
Позивачу атестаційною комісією при Хмельницькій обласній Державній інспекції з контролю якості лікарських засобів від 26 листопада 2009 року присвоєна перша кваліфікаційна категорія провізора за спеціальністю «Загальна фармація», що дійсне до 25 листопада 2014 року; відповідно до Сертифікату №73535 від 25 жовтня 2013 року ОСОБА_1 підтвердила звання провізора-спеціаліста за спеціальністю «Організація і управління фармацією», що дійсне до 25 жовтня 2018 року; відповідно до Сертифікату спеціаліста № 1 14131 від 29 травня 2019 року ОСОБА_1 підтвердила звання провізора-спеціаліста за спеціальністю «Організація і управління фармацією», що дійсне до 29 травня 2024 року і в 2015 році пройшла курс навчання у Львівському національному медичному університеті ім. Д. Галицького на факультеті післядипломної освіти.
Позивачем надана копія медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_1 про перебування на амбулаторному лікуванні з 15 травня 2020 року по 22 травня 2020 року, а до апеляційної скарги надана виписка із медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_1 від 26 січня 2021 року.
Позиція Верховного Суду
У статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення (стаття 147 КЗпП України).
У статті 149 КЗпП України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.
У постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі 
№ 6-104цс14 зроблено висновок, що «для розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КзпП України потрібна наявність таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл і т.ін.); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу. Як роз`яснено в абзаці другому пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я. Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, це особи, які одержують їх під звіт. Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання, чи відноситься позивач до кола  працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку  необхідно з`ясувати: чи становить виконання операцій, що пов`язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей. Висновків по суті про те, що до основного кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, відносяться особи, які одержують їх під звіт; особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до вказаного кола працівників і такі особи не можуть бути суб`єктами звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, дійшов і суд касаційної інстанції під час розгляду касаційних скарг у справах №№6-5499св10, 6-4403св12, 6-25870св12, 6-38248св12. Проте у справі, яка переглядається, суди апеляційної та касаційної інстанцій, не давши належної оцінки посадовій інструкції, не встановивши, чи становить виконання операцій, що пов`язані з безпосереднім обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача, помилково виходили з того, що позивач є фактично матеріально-відповідальною особою».
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 лютого 2021 року у справі № 573/546/19 (провадження № 61-16215св19) вказано, що:
«розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу. Правовий аналіз цієї норми матеріального права дає підстави для висновку про те, що вона не передбачає обов`язкового настання для роботодавця негативних наслідків, чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов`язкової умови для звільнення працівника. Звільнення з підстави втрати довір`я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які, серед іншого, одержують їх під звіт. Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати: чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей. Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2016 року № 6-100цс16.
Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. Верховний Суд зазначає, що звільнення з підстав втрати довір`я (пункт 2 частини першої статті 41 КЗпП України) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і тому подібне) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). Отже, підставою для розірвання трудового договору у зв`язку з втратою довір`я є здійснення працівником винних дій. Форма вини при цьому значення не має. Необережна вина працівника також може бути підставою для звільнення так, як і вина умисна. Однак власник у разі спору зобов`язаний довести і факт порушення, і вину працівника.
… не доведено відповідачем винних дій позивача, спрямованих на умисне перевезення безквиткового пасажира. За весь час роботи позивач до дисциплінарної та матеріальної відповідальності не притягувався. Виявлене ревізією, не пов`язане з порушенням правил проведення операцій з матеріальними цінностями, навпаки відповідно до Інструкції є підставою для притягнення провідника (в разі доведення) до дисциплінарної відповідальності. Звільнення у такому випадку на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України не застосовується».
Схожі висновки наведені у постановах Верховного Суду України від 23 грудня 2015 року у справі № 6-1093цс15 та Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 червня 2021 року у справі № 592/8437/20 (провадження № 61-4858 св 21), на які є посилання в касаційній скарзі.
У статті 18 КЗпП України передбачено, що положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації, фізичної особи, яка використовує найману працю, незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи, яка використовує найману працю, так і для працівників.
Принцип обов`язковості колективного договору у трудових правовідносинах та поширення його на всіх працівників підприємств незалежно від того, чи є вони членами профспілки, закріплено і у статтях 5, 9Закону України «Про колективні договори і угоди».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін,кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частини перша, друга та третя статті 367 ЦПК України).
За змістом пункту 3 частини четвертої статті 265 ЦПК України, пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК Україниу мотивувальній частині судового рішення зазначаються, зокрема мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику. 
Отже, вимогами процесуального закону визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування - це процесуальний обов`язок суду.
У справі, що переглядається:
наказом № 42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани» (з врахуванням наказу № 72-к від 21 вересня 2020 року про внесення змін до наказу від 25 травня 2020 року № 42-к щодо виключення з наказу № 42-к абзацу чотири пункту 1 щодо створення нестачі матеріальних цінностей, які знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_1 ) завідуючій аптечним складом № 1 ОБСМП ОСОБА_1. винесено догану за:
зрив проведення інвентаризації матеріальних цінностей, що знаходяться на її відповідальному зберіганні 27 квітня 2020 року,
порушення вимог щодо ведення складського обліку лікарських засобів та медичних виробів (протокол від 27 квітня 2020 року № 1),
умисне створення ситуації, що ускладнювала проведення інвентаризації матеріальних цінностей 30 квітня 2020 року;
доводи касаційної скарги та підстави касаційного оскарження, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку про порушення відповідачем порядку застосування дисциплінарного стягнення у виді догани, що може бути підставою для задоволення позову в цій частині, оскільки суди встановили обґрунтованість підстав для притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності, а доводи позивача в цій частині зводяться до переоцінкидоказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду;
25 травня 2020 року наказом № 43-к завідуючу аптечним складом №1 ОБСМП ОСОБА_1 звільнено з посади з 25 травня 2020 року у зв`язку з вчиненням дій, які дають підстави для втрати довір`я з боку власника (керівника) відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України, на підставі:
наказу № 42-к від 25 травня 2020 року «Про винесення догани»,
виявленою за результатами проведеної інвентаризації нестачі,
допущення порушень у веденні складського обліку лікарських засобів та медичних виробів,
невідповідності нормі кваліфікаційних вимог в частині підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо) та відсутності посвідчення про присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за спеціальністю з 2013 року;
апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача, що підстава для звільнення позивачки в частині невідповідності нормам кваліфікаційних вимог та підвищення кваліфікації не може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України. Проте зробив висновок про дотримання вимог закону при звільненні позивача за наслідком виявленої за результатами проведеної інвентаризації нестачі та допущення порушень у веденні складського обліку лікарських засобів і медичних виробів;
апеляційний суд не врахував, що за допущенні порушення у веденні складського обліку лікарських засобів та медичних виробів завідуючій аптечним складом №1 ОБСМП ОСОБА_1 наказом № 42-к від 25 травня 2020 року винесено догану, тому її звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України за цією ж підставою не могло застосовуватися одночасно;
при вирішенні питання щодо дотримання вимог закону при звільненні позивача за наслідком виявленою за результатами проведеної інвентаризації нестачі апеляційний суд не з`ясував чи перебували медичні препарати та матеріали на загальну суму 23 981,67 грн, щодо яких виявлено нестачу, на відповідальному зберіганні позивача, зокрема чи отримані нею під звіт, не перевірив її доводів, що з наказом №21/1 від 31 січня 2020 року про розподіл напрямків відповідальності щодо складського обліку, приймання, зберігання та відпуску матеріальних цінностей по Аптечному складу №1 з 01 лютого 2020 року, яким на завідувача складом покладена відповідальність за витратні матеріали для перитонеального діалізу, медичне обладнання та інші витратні матеріали медичного призначення, позивача ознайомлено не було;
суди встановили, що відповідно до розділу ІІІ Колективного договору ОБСМП адміністрація зобов`язується розірвання трудового договору по ініціативі адміністрації, зокрема на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України, проводити лише за попередньою згодою трудового колективу; ОСОБА_1 оспорюваним наказом звільнено з посади 25 травня 2020 року відповідно до пункту 2 статті 41 КЗпП України; відповідачем надано до справи подання директора ОБСМП від 03 серпня 2020 року до Загальних зборів трудового колективу про надання згоди на звільнення завідуючої аптечним складом №1 ОСОБА_1 з підстав втрати довіри та рішення Загальних зборів трудового колективу, оформлене протоколом від 06 серпня 2020 року за № 4, яким погоджено звільнення ОСОБА_1 (а. с. 99-103). Суд першої інстанції не надав оцінки доводам позивача, що всупереч умов Колективного договору ОБСМП на 2020-2024 р. р. її звільнили без попередньої згоди трудового колективу, а апеляційний суд лише послався на пояснення відповідача щодо необхідності врахування карантинних обмежень у відповідний період. Проте апеляційний суд не встановив підстав, які усупереч принципу обов`язковості колективного договору, дозволяли роботодавцю звільнити позивача без попередньої згоди трудового колективу, не надав оцінки її доводами про недотримання права позивача на участь у прийнятті цього рішення, яке стосується її звільнення.
За таких обставин висновок суду апеляційної інстанцій про дотримання вимог трудового законодавства при звільненні позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України та залишення без змін рішення суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, а вимоги про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними. 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстав для висновку, що постанова апеляційного суду в частині вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалена без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, постанову апеляційного суду в зазначеній частині скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, а в частині відмови у задоволенні вимог про скасування наказу про винесення догани - залишити без змін.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішенняу справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (див. висновок у постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі №530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18)).
Керуючись статтями 400, 402, 409, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Хмельницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 до Обласної бази спеціального медичного постачання про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Передати справу № 686/15989/20 в зазначеній частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 квітня 2021 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 до Обласної бази спеціального медичного постачання про скасування наказу про винесення догани залишити без змін.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Хмельницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року в скасованій частині втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                            В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук