УХВАЛА
28 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 493/629/15-к
провадження № 51 - 1579 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12014160230000674 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Актове Вознесенського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України), 
встановив:
За вироком Любашівського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
Відповідно до вироку суду ОСОБА_5 24 червня 2014 року, близько 23:00 год., перебував на літній площадці території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин вчинив сварку з ОСОБА_6 . Під час сварки підійшов до ОСОБА_6 та умисно завдав один удар предметом схожим на биту в область голови останнього, чим спричинив тілесні ушкодження, які, згідно судово-експертного дослідження, відносяться до тяжких. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 02 лютого 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишив без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року - без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про зміну оскаржуваних судових рішень в частині призначеного покарання. Просить Суд призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що:
?          висновок експерта № 142 від 25 січня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки складений не державною мовою, тому відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» інші докази також є недопустимими;
?          суди першої та апеляційної інстанції безпідставно на підставі ст. 75 КК України не звільнили ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням;
?          суди не врахували бажання обвинуваченого вступити до лав ЗСУ;
?          суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про можливість застосування стосовно ОСОБА_5 положень ст. 616 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України);
?          апеляційний суд неправильно визначив строк вже відбутого ОСОБА_5 покарання, не правильно застосував норми ч. 5 ст. 72 КК України, а також не врахував практику Верховного Суду.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника про те, що висновок експерта № 142 від 25 січня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки був викладений російською мовою, а не державною, колегія суддів виходить з наступного.
У касаційній скарзі захисник на обґрунтування вказаного доводу посилається на Конституцію України, КПК України та закони України, якими регламентовано, що судочинство і діловодство в судах України проводяться державною мовою.
Водночас той факт, що розгляд в судах першої та апеляційної інстанції здійснювався виключно державною мовою стороною захисту не оспорюється.
Колегія суддів також враховує, що доводи захисника в більшій частині фактично зводяться до його незгоди із рішенням апеляційного суду про відсутність підстав застосування положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_5 .
Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.
Суд звертає увагу на те, що у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Отже, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як вказані ті чи інші порушення вплинули на законність ухваленого судом рішення, при цьому треба виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
На переконання колегії суддів касаційного суду посилання захисника на те, що в порушення норм діючого законодавства висновок експерта складений російською мовою, в даному випадку не можна вважати істотним порушенням з огляду на приписи статей 87 та 412 КПК України, оскільки вказане порушення жодним чином не позначилось на суті висновків щодо тяжкості встановлених експертом у потерпілого тілесних ушкоджень, тому не може свідчити про недопустимість як доказу вказаного процесуального документа. Крім того Суд враховує, що сам факт складання експертом висновку російською мовою також не вплинув на законність та обґрунтованість ухвалених судових рішень.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що суди безпідставно не прийняли рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, слід зазначити наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.  
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував тяжкість вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність та конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме: використання бити в якості знаряддя вчинення злочину; локалізацію завданого потерпілому тілесного ушкодження - область голови, що є життєво важливим органом.
Також суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має малолітню дитину, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, місцевий суд врахував відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання та наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання - рецидив злочину.
Водночас суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, дійшов висновку, що, з огляду на фактичні обставини справи, які встановлені судом першої інстанції та учасниками судового провадження не оспорювалися, потерпілий ОСОБА_8 не мав до вчинення кримінального правопорушення поведінки, яка б була максимально провокативною для обвинуваченого.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із судом першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто в мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, без застосування положень ст. 75 КК України, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи захисника про те, що суди не врахували бажання ОСОБА_5 вступити до лав ЗСУ, а також те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 616 КПК України є необґрунтованими.
Так, відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 КК України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Абзацом 2 ч. 1 ст. 616 КПК України визначено, що за результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Суд апеляційної інстанції, з урахуванням вимог КПК України, обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту в цій частині. При цьому суд слушно зазначив, що бажання обвинуваченого вступити на військову службу не є гарантією дійсної реалізації ним таких намірів та відповідно не може бути також і підставою для застосування приписів ст. 75 КК України.
Слід зазначити, що посилання захисника в касаційній скарзі на висновки, які містяться у постанові Верховного Суду від 30 червня 2022 року в справі № 755/9016/19, не є релевантними обставинам цього кримінального провадження.
Не залишились поза увагою апеляційного суду також і доводи захисника щодо необхідності зарахування до строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_5 час знаходження в слідчому ізоляторі в період з 16 серпня 2021 року по теперішній час.
Так, згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності з 21 червня 2017 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 визначено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні зазначив, що, оскільки ОСОБА_5 інкримінується злочин, який вчинено 24 червня 2014 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів справи, в рамках кримінального провадження № 12014160230000674 відносно обвинуваченого ОСОБА_5 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 12 лютого 2015 року по 27 лютого 2015 року, та судом першої інстанції було зараховано зазначений строк у строк відбування покарання. 
Водночас апеляційний суд зазначив, що посилання захисника про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 16 серпня 2021 року по теперішній час позбавлені правового обґрунтуваннях та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження № 12014160230000674, оскільки починаючи з 27 лютого 2015 року до обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою в рамках цього кримінального провадження не застосовувався.
При цьому судом наголошено, що обвинувачений ОСОБА_5 тримається під вартою в рамках іншого кримінального провадження № 12021162490000674 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки вони відповідають практиці Верховного Суду (див. постанову Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 497/349/16-к).
Таким чином, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду, суд перевірив доводи апеляційної скарги захисника та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів.
Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412 - 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.
З огляду на те, що з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                  ОСОБА_3