ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

16 травня 2023 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 750/575/22
Головуючий у першій інстанції - Супрун О. П.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/150/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:
                                    головуючого-судді: Онищенко О.І.
                                    суддів: Висоцької Н.В., Шитченко Н.В.
                                    секретар: Патук А.А.                                  
Позивач: ОСОБА_1 
Відповідач: Академія Державної пенітенціарної служби
Особа, яка подала апеляційну скаргу: Академія Державної пенітенціарної служби
Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Академії Державної пенітенціарної служби про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя Супрун О.П.), ухвалене об 11 год. 20 хв. у м.Чернігів, повний текст рішення складено 30 серпня 2022 року,  

                             В С Т А Н О В И В:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати Наказ №238/ОС від 06 грудня 2021 року Академії Державної пенітенціарної служби про своє відсторонення; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи. Позов мотивовано тим, що з 11 серпня 2016 року позивач працює на посаді техніка-доглядача інтендантського господарчого відділу Академії Державної пенітенціарної служби. 06 грудня 2021 року відповідач відсторонив позивача від роботи без збереження заробітної плати з 07 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, з яким ОСОБА_1 не був ознайомлений. Позивач звертає увагу, що ні в контракті з науково-педагогічним працівником, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі такого зобов`язання немає, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. За доводами ОСОБА_1 , Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від COVID-19 не встановлене як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 вказаного Закону є незаконним та безпідставним. Також позивач посилається, що ні статтею 46 КЗпП України, ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від ковіду. Крім того, позивач зазначає, що всі накази про вакцинацію є підзаконними актами, які не можуть суперечити чинним на даний час Законам України та можуть бути визнані протиправними. 
Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 серпня 2022 року позов задоволено; визнано незаконним та скасовано наказ Академії Державної пенітенціарної служби від 06.12.2021 № 238/ОС про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати; стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток у сумі 44 416 грн 68 коп. за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 06.12.2021 № 238/ОС, виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави; стягнуто з відповідача на користь позивача 1 984 грн 80 коп. у відшкодування витрат на сплату судового збору; стягнуто з відповідача на користь позивача 5 166 грн 67 коп. у відшкодування витрат на правничу допомогу. Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що, починаючи з дня повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи у нього було достатньо часу для проходження такого щеплення і останній у встановленому законом порядку відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення. 
В апеляційній скарзі Академія Державної пенітенціарної служби просить скасувати вказане рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що з конструкції та змісту норми статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що перелік хвороб, передбачених частиною 1 цієї статті, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими, не є вичерпним. Відповідач посилається, що постанова КМУ від 09 грудня 2020 року є нормативно-правовим актом, який обов`язковий до виконання в силу положень статті 117 Конституції України, є діючою. За доводами Академії Державної пенітенціарної служби, визначене статтею 43 Конституції України право позивача на працю не порушено, оскільки трудові відносини з ним не припинені і за ним зберігалося робоче місце, а відсторонення від роботи проведено у відповідності до вимог ст.46 КЗпП України. Відповідач вважає, що інтереси позивача не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян і у співвідношенні статей 3 та 43 Конституції України саме стаття 3 має пріоритет. Крім того, Академія Державної пенітенціарної служби звертає увагу, що суд фактично вийшов за межі позовних вимог, оскільки, незважаючи на відсутність у позовній заяві вимоги про стягнення витрат на правову допомогу, такі витрати було стягнуто. Стягнення витрат на правничу допомогу відповідач вважає не лише занадто завищеним, а й документально не підтвердженим.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.
Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону судове рішення суду першої інстанції не відповідає.
По справі встановлено, що ОСОБА_1 11 серпня 2016 року прийнято на посаду техніка-доглядача інтендантсько-господарчого відділу Академії Державної пенітенціарної служби, що підтверджується відповідним записом в його трудовій книжці (а.с.13). 04 квітня 2017 року його призначено на посаду техніка-доглядача без категорії комунально-експлуатаційного відділу Академії Державної пенітенціарної служби. 
06 грудня 2021 року відповідачем позивачу під підпис вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (а.с.52). Запропоновано надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання до щеплення і попереджено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання вказаних документів.
Наказом №238/ОС від 06 грудня 2021 року Академії Державної пенітенціарної служби відсторонено від роботи з 07 грудня 2021 року, на період карантину, без збереження заробітної плати ОСОБА_1 ; підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (а.с.11).
Наказом Академії Державної пенітенціарної служби №60/ОС від 31 березня 2022 року поновлено на роботі з 01 березня 2022 року на період воєнного стану ОСОБА_1 (а.с.81).
Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
Частиною 1 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У даній справі встановлено, що ОСОБА_1 працює в Академії Державної пенітенціарної служби на посаді техніка-доглядача комунально-експлуатаційного відділу.
Відповідно до Посадової інструкції техніка-доглядача комунально-експлуатаційного відділу Академії (надана до суду апеляційної інстанції), затвердженої 04 січня 2022 року ректором Академії Державної пенітенціарної служби, з якою ОСОБА_1 ознайомлений під підпис 04 січня 2022 року, його завданнями та обов`язками є, зокрема: забезпечувати господарське обслуговування будівель та споруд Академії; забезпечувати збереженість і правильність технічної експлуатації житлового фонду, санітарного утримання домоволодінь, своєчасне і якісне обслуговування, ремонт закріплених за ним будинків, будівель і територій садиб; здійснювати контроль за прибиранням території, санітарним станом місць загального користування, сміттєзбірників, своєчасним вивезенням побутового сміття, дотриманням правил протипожежного захисту будинків; організовувати прибирання та контролювати додержання чистоти у закріплених службових приміщеннях та місцях загального користування; організовувати і контролювати якість проведення парко-господарського дня в закріплених приміщеннях та на прилеглій території, визначати обсяги робіт та кількість перемінного складу на їх виконання; стежити за справною роботою електромережі, зв`язку, водопроводу, каналізації та обладнання закріплених будівель; контролювати дотримання порядку видачі і приймання інвентарю та іншого необхідного майна; вживати заходів щодо забезпечення режиму економії води, електроенергії та тепла, що споживаються в будівлях Академії; вживати заходів щодо недопущення розкрадання, псування майна.
У матеріалах справи на а.с.16-17 наявна Посадова інструкція техніка-доглядача 1-ї категорії комунально-експлуатаційного відділу Академії (надавалася до суду першої інстанції), яка затверджена ректором Академії Державної пенітенціарної служби 19 вересня 2017 року і з якою ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис 19 вересня 2017 року, з якої вбачається, що його посадові обов`язки є ідентичними з посадовими обов`язками, що містяться в Посадовій інструкції від 04 січня 2022 року, у зв`язку з чим колегія суддів апеляційного суду вважає Посадову інструкцію, надану до суду апеляційної інстанції, належним доказом у справі і виходить з того, що закріплені в ній посадові обов`язки були у позивача і станом на час його відсторонення.  
Зі змісту  Посадової інструкції вбачається, що за характером виконуваних обов`язків техніка-доглядача комунально-експлуатаційного відділу Академії Державної пенітенціарної служби ОСОБА_1 з достатньою вірогідністю мав службову необхідність у контактуванні як з працівниками Академії, так і з іншими особами, а отже існував ризик інфікування позивача та інших осіб коронавірусом COVID-19 та/або створення умов для його поширення, а у іншій формі (дистанційно або надомно) позивач за характером його роботи трудову функцію здійснювати не міг, отже роботодавець обгрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив його від виконання роботи.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що наказ №238/ОС від 06 грудня 2021 року Академії Державної пенітенціарної служби про відсторонення ОСОБА_1 є законним.
За позивачем на період відсторонення зберігалося робоче місце, трудовий договір не припинений, відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, у зв`язку з чим відсутнє порушення права позивача на працю, передбачене статтею 43 Конституції України.
Зважаючи на викладене, рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 серпня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи є похідною від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи (у задоволенні якої відмовлено), то відповідно відсутні підстави і для її задоволення.
Відповідно до ч.13 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частинами 1, 2, 7 статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема у разі відмови в позові - на позивача. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги на користь відповідача з позивача належить стягнути 1488,60 грн судового збору (сплаченого за оскарження рішення суду в частині визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення), а також відповідачу належить компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судовий збір у розмірі 1488,60 грн (за оскарження вимог про стягнення середнього заробітку за час відсторонення, від сплати судового збору за які позивач звільнений на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір»).
Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 376 ч.1 п.4, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, - 
                             П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Академії Державної пенітенціарної служби задовольнити.
Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 серпня 2022 року скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Академії Державної пенітенціарної служби про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Академії Державної пенітенціарної служби (місцезнаходження: 14000, м.Чернігів, вул.Гонча, буд.34, код ЄДРПОУ 08571788) судовий збір у розмірі 1488 грн 60 коп. за апеляційний розгляд справи.
Компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, Академії Державної пенітенціарної служби судовий збір у розмірі 1488 грн 60 коп. за апеляційний розгляд справи.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 17 травня 2023 року.

Головуючий:                                                             Судді: