ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року 
м. Київ
справа № 759/51/18
провадження № 51-5776км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора	ОСОБА_5 ,	
засуджених:  	ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,	
захисників:   перекладача:	ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 на вирок Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року, засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року та вирок Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року щодо 
ОСОБА_12 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та громадянина Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та громадянина Азербайджанської Республіки, без визначеного місця проживання на території України,
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та громадянина Азербайджанської Республіки, зареєстрованого в  АДРЕСА_2 
Обставини справи

1.  Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року засуджено: 
ОСОБА_12 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) на строк 3 роки; за частиною 2 статті 186 КК - на строк 4 роки і 6 місяців; за частиною 2 статті 187 КК із застосуванням статті 69 КК - на строк 6 років і 5 місяців з конфіскацією майна; за сукупністю злочинів відповідно статті 70 КК визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 5 місяців із конфіскацією майна і за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією майна.
ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 1 статті 119 КК -на строк 4 роки; за частиною 1 статті 187 КК - на строк 5 років; за частиною 2 статті 187 КК - на строк 8 років із конфіскацією майна; за частиною 1 статті 185 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки; за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
ОСОБА_7 за частиною 2 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
2.  За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав засуджених винуватими у вчиненні у місті Києві у 2017 році ряду злочинів, пов`язаних з незаконним таємним та відкритим заволодінням чужим майном, у тому числі шляхом розбою, з використанням психотропних речовин, які вони додавали потерпілим у напої для подолання можливого опору останніх.
3.  Так, в період з травня по червень 2017 року, ОСОБА_12 з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, незаконно заволоділи майном та грошовими коштами кількох потерпілих за обставин, детально викладених у вироку. 17 червня 2017 року, ОСОБА_6 таємно незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 8800 грн, а 24 червня 2017 року шляхом розбою незаконно заволодів майном потерпілих на загальну суму 47680 грн., при цьому, один з потерпілих помер внаслідок комбінованого отруєння етиловим спиртом та медикаментами, які засуджений додав в його напій. Обставини цих епізодів в касаційних скаргах не оспорюються.
4.  15 липня 2017 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, приблизно о 01:00 в автомобілі неподалік будинку № 68/2 на вулиці Зодчих в Києві додали до напоїв, призначених для ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , подрібнені таблетки лікарського засобу «Азалептол». Після вживання напоїв потерпілі втратили свідомість і засуджені заволоділи майном потерпілих на суми 16170 грн та 8181 грн відповідно. 
5.  Вироком Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції в частині покарання, призначеного  ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , скасовано та  постановлено новий вирок, яким: 
ОСОБА_12 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за частиною 2 статті 185 КК -  на строк 3 роки; за частиною 2 статті 186 КК - на строк 4 роки 6 місяців; за частиною 2 статті 187 КК - на строк 8 років із конфіскацією всього майна; за сукупністю злочинів відповідно статті 70 КК визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна; на підставі статті 71 КК остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.
ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за частиною 1 статті 119 КК - на строк 4 роки; за частиною 1 статті 187 КК - на строк 5 років; за частиною 2 статті 187 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна; за частиною 1 статті 185 КК - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за сукупністю злочинів відповідно статті 70 КК остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна. 
6.  Відповідно до частини 5 статті 72 КК:
ОСОБА_12  зараховано в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 06 листопада 2017 року до 25 лютого 2021 року;
ОСОБА_6  зараховано в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2017 року по 03 листопада 2021 року включно.
7.  Вирок щодо  ОСОБА_7 змінено і на підставі частини 5 статті 72 КК йому зараховано в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2017 року по 03 листопада 2021 року. 
8.  В решті вирок залишено без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

9.  Захисник ОСОБА_11 , посилаючись на пункт 3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить пом`якшити ОСОБА_12 покарання до розміру визначеного судом першої інстанції, оскільки апеляційний суд усупереч вимогам статті 65 КК не врахував повною мірою даних про особу засудженого та наявних у справі пом`якшуючих обставин: повного визнання вини, часткового відшкодування шкоди потерпілим, наявності на утриманні двох малолітніх дітей та дружини, яка перебуває на обліку з діагнозом шизофренія. 
10.  Засуджений ОСОБА_6 та його захисник, посилаючись на пункти 2, 3 частини 1 статті 438 КПК, просять пом`якшити остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 , до 8 років позбавлення волі та на підставі частини 5 статті 72 КК зарахувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2017 року до 03 листопада 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовують тим, що засуджений вчинив перше кримінальне правопорушення до 21 червня 2017 року, у зв`язку з чим слід йому зарахувати попереднє ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII), оскільки застосування вказаної норми пов`язане не з моментом взяття особи під варту, а з моментом вчинення злочину.
11.  Засуджений ОСОБА_7 та його захисник, посилаючись на пункт 2 частини 1 статті 438 КПК, просять оскаржені рішення в частині засудження ОСОБА_7 за частиною 2 статті 187 КК скасувати і кримінальне провадження закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК, оскільки його винуватість у вчиненні розбою не доведена наявними у справі доказами. Вони зазначають, що цей епізод має кваліфікуватися за частиною 2 статті 186 КК, оскільки:
-       не встановлено, чи приймали потерпілі таблетки лікарського засобу «Азаптол»;
-       не встановлено, які речовини та в якій кількості були в організмі потерпілих і чи спричинили вони отруєння; 
-       під час проведення обшуків у ОСОБА_7 не виявлено речей, які належали потерпілим;
-       засуджений раніше не контактував з ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , що виключає попередню змову, а також повторність, оскільки він раніше не вчиняв розбій або бандитизм.
Позиції учасників касаційного розгляду

12.  Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги, просили їх задовольнити.
13.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг та просив залишити судові рішення без зміни.
14.  Засуджений ОСОБА_12 надіслав на адресу Суду клопотання про залишення касаційної скарги захисника ОСОБА_11 в його інтересах без розгляду. 
15.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду

16.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані касаційні скарги не підлягають задоволенню.
17.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. 
Щодо скарг в інтересах засудженого ОСОБА_6 .

18.  Суд вважає необґрунтованим посилання захисту ОСОБА_6 на те, що йому слід зарахувати попереднє ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, оскільки засуджений вчинив перше кримінальне правопорушення 17 червня 2017 року, до внесення змін до цього положення.
19.  Суд зазначає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон 2046), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII[1].
20.  Як свідчать матеріали провадження, у зв`язку із вчиненням 17 червня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 не обирався. Він був взятий під варту у зв`язку з підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, 15 липня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом 2046.
21.  Виходячи з цих обставин, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що до останнього не може бути застосований порядок зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, який був передбачений Законом № 838-VIII, тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Щодо скарг в інтересах засудженого ОСОБА_7 .

22.  Суд також відхиляє доводи касаційних скарг в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо недоведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК.
23.  Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Суд не має права скасовувати або змінювати судові рішення, постановлені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
24.  Згідно з частинами 1 і 3 статті 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Відповідно до частини 1 статті 404 КПК апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами. Сторона, зацікавлена у розгляді та вирішенні певного питання, зобов`язана порушити його перед судом відповідної інстанції і на відповідній стадії кримінального провадження.[2]
25.  Суд зазначає, що сторона захисту ОСОБА_7 не оскаржувала вирок в апеляційному порядку і, таким чином, не порушувала перед апеляційним судом питань, викладених у касаційній скарзі.
26.  Тому апеляційний суд розглянув справу в межах апеляційної скарги сторони обвинувачення і потерпілих, що стосувалися виключно м`якості призначеного покарання та правильності зарахування строку попереднього ув`язнення. Апеляційний суд надав вмотивовані відповіді на доводи апеляційних скарг і його ухвала відповідає вимогам статті 419 КПК.
27.  Суд не має повноважень скасувати рішення апеляційного суду, постановленого з дотриманням кримінального процесуального закону, зокрема частини 1 статті 404 КПК,[3]і тому відхиляє згадані доводи сторони захисту.
Щодо скарги в інтересах засудженого ОСОБА_12 .

28.  Суд вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги в інтересах ОСОБА_12 . Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
29.  Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість[4].
30.  Як вбачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_12 покарання, взяв до уваги конкретні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий злочин під час іспитового строку, спосіб та характер вчинення кримінальних правопорушень та призначив покарання у розмірі, необхідному та достатньому для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. 
31.  Суд не має підстав ставити під сумнів ці висновки апеляційного суду.   
32.  Враховуючи викладене, у ході розгляду кримінального провадження, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які дають підстави для скасування або зміни оскаржених судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 - без задоволення.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                             ОСОБА_3                                      

[1]     Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження                           № 13-31кс18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/76207318; 

[2]     Постанова від 02 лютого 2023 року у справі № 374/113/19, https://reestr.court.gov.ua/Review/108930809

[3]     Постанови від 26 листопада 2019 року у справі 505/2312/15-к, https://reestr.court.gov.ua/Review/86103888; від 13 вересня 2022року у справі № 523/7239/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/106330080

[4]     Постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к (провадження № 51-2335км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/75345693;