ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 квітня 2023 року
м. Київ
Справа № 752/13650/18
Провадження № 51-1271 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 липня 2022 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42018100000000604, за  обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ст. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються у касаційному порядку.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання змінено. Постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до  покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 309 КК до  покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 70 КК за  сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для  реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 грудня 2019 року ухвалу Київського апеляційного суду 
від 16 січня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із  застосуванням ст. 75 КК скасовано та призначено в цій частині новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 липня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК у частині призначеного покарання змінено та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.  307 КК із  застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у  виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину з метою збуту, незаконно збув психотропну речовину повторно у великих розмірах, незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину без мети збуту. 
Так, у січні -лютому 2018 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_8 незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину  - амфетамін масою 1,109 г, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання у    АДРЕСА_2 . Після чого 28  лютого 2018 року близько 15 год 30 хв, перебуваючи за місцем свого проживання, він незаконно збув  ОСОБА_6 за 1600 грн зазначену речовину, а  останній незаконно придбав її з метою збуту та незаконно надалі зберігав при собі. Вказану психотропну речовину - амфетамін  ОСОБА_6 незаконно перевіз із метою збуту до станції метро «Вокзальна» у м. Києві, де о 16 год 38 хв незаконно збув ОСОБА_9 за грошову винагороду.
Крім того,  ОСОБА_8 у січні - лютому 2018 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно, повторно придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін масою 4,415 г, яку незаконно, повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за вищезазначеною адресою. Після чого 14  березня 2018  року близько 12 год 30 хв, перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно, повторно збув частину вказаної психотропної речовини  ОСОБА_6 за 2000 грн, а  останній повторно, незаконно придбав амфетамін загальною масою 2,593 г, з якого 2,296 г - з метою збуту та 0,297 г - без мети збуту, яку незаконно, повторно зберігав при собі, а потім повторно перевіз до станції метро «Вокзальна» в м. Києві, де о 14 год 20 хв незаконно, повторно збув ОСОБА_9 психотропну речовину - амфетамін масою 2,296 г.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що покарання у виді реального позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки він вчинив злочини у сфері обігу психотропних речовин, його злочинна діяльність була виявлена та припинена працівниками правоохоронних органів. При цьому зазначає, що апеляційний суд, урахувавши дані про особу ОСОБА_6 та обставини, які пом`якшують покарання та стали підставою для застосування стосовно нього положень, передбачених ст.  69 КК, належним чином не  врахував тяжкості скоєних злочинів та обставин їх вчинення, у  тому числі того, що на момент вчинення злочинів ОСОБА_6 працював поліцейським. Також вказує, що враховані апеляційним судом дані про особу обвинуваченого жодним чином істотно не  знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та не дають достатніх підстав для застосування ст.  75 КК. Також звертає увагу на те, що постановою Верховного Суду від 24 грудня 2019 року була скасована ухвала Київського апеляційного суду 
від 16 січня 2019  року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК. При цьому зазначає, що Верховний Суд погодився із правильністю застосування до обвинувачення ОСОБА_6 при призначенні покарання ст. 69 КК, проте звертав увагу на необґрунтованість висновку апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, зробленого без врахування повною мірою конкретних обставин кримінального правопорушення, а саме того, що обвинуваченим вчинено злочини, один з яких є тяжким, а другий - злочином середньої тяжкості. Також було зазначено, що скоєні ОСОБА_6 злочинні діяння пов`язані зі сферою незаконного обігу наркотичних засобів та вчинено два епізоди незаконного збуту психотропної речовини за грошові кошти. Незважаючи на таке рішення Верховного Суду, апеляційний суд при повторному апеляційному розгляді застосував до   ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбування покарання з  випробуванням. Зазначає, що апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) належним чином не мотивував свого рішення в частині застосування до ОСОБА_6 
ст. 75 КК та дійшов необґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на  таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
За ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у  касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, колегія суддів касаційного суду визнає необґрунтованими.
Ці доводи стосуються питання про дотримання судом визначених законом вимог що призначення покарання та звільнення від його відбування, які пов`язані з  суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із  форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування положень ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у  випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у  сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 
від 24 грудня 2019 року ухвалу Київського апеляційного суду від  16 січня 2019 року в  частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням ст.  75 КК скасовано та призначено в цій частині новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Приймаючи зазначене рішення, колегія суддів суду касаційної інстанції визнала обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від  відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Своє рішення мотивувала тим, що апеляційний суд, урахувавши дані про особу ОСОБА_6 й  обставини, які пом`якшують покарання та стали підставою для застосування стосовно нього положень, передбачених ст. 69 КК, належним чином не врахував тяжкості скоєних злочинів та обставин їх вчинення, а саме те, що один із  злочинів є тяжким, а другий - злочином середньої тяжкості, що він скоїв діяння, пов`язані зі  сферою незаконного обігу наркотичних засобів, два епізоди незаконного збуту небезпечної психотропної речовини за грошові кошти.
За наслідками нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд ухвалою 
від 26 липня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст.  309 КК в частині призначеного покарання змінив та постановив вважати 
ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до  покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 309 КК до  покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 70 КК за  сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на  строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та поклав на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з  питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановляючи рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, який не одружений, не працевлаштований, за попереднім місцем роботи характеризується позитивно, є студентом ІІІ курсу денної форми навчання Державного вищого навчального закладу «Київський коледж легкої промисловості», за попереднім місцем навчання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім того, до обставин, що пом`якшують призначене ОСОБА_6 покарання, віднесено й те, що ОСОБА_6 офіційно працює в ТОВ «Простор-ВС» на посаді підсобного робітника, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , яка є вагітною та має ряд хронічних хвороб, на утриманні ОСОБА_6 знаходиться й син 
ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , 2015 року народження, який також має хвороби.
З огляду на викладені обставини в їх сукупності, які були враховані при призначенні покарання та застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК, колегією суддів апеляційного суду було додатково врахувано й те, що на даний час на утриманні ОСОБА_6 , окрім цивільної дружини ОСОБА_10 та сина 
ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , 2015 року народження, знаходиться і його син - ОСОБА_12 , 2019 року народження, у якого діагностовано захворювання, у зв`язку з яким він потребує постійного догляду, і ОСОБА_6 є єдиним годувальником сім`ї. Також апеляційний суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем роботи в ТОВ «Гарант»; згідно з довідкою Фастівської територіальної громади з 26 лютого 2022  року він вступив до складу добровольчого формування № 1 Фастівської територіальної громади Фастівського району та уклав контракт добровольця територіальної оборони; визнав свою вину та щиро розкаявся у  вчиненому, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, вказав, що намагається все виправити; перебуваючи на обліку Фастівського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації», сумлінно виконував покладені на нього обов`язки, що в свою чергу підтверджується характеристикою начальника Фастівського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» 
у  м. Києві та Київській області.
Крім того, апеляційним судом враховано, що з моменту вчинення ОСОБА_6 злочинів у січні - лютому 2018 року на час апеляційного розгляду пройшло більш ніж чотири роки і за цей період даних щодо неналежної поведінки обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять. 
Зазначена посткримінальна поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів апеляційного суду, засвідчує його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії, спрямовані на збагачення в такий спосіб, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, окрім того, про правильний соціальний напрямок поведінки обвинуваченого свідчить й те, що у  зв`язку з виконанням покладених на ОСОБА_6 обов`язків ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05 жовтня 2021 року було задоволено подання Фастівського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області та звільнено ОСОБА_6 від призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018  року з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 16 січня 2019  року покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку.
Разом з тим, при новому апеляційному розгляді, суд апеляційної інстанції достатньою мірою врахував ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, виходячи з  конкретних обставин їх вчинення.
Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками апеляційного суду про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням, виходячи із сукупності вказаних вище обставин кримінального провадження й того, що на утриманні ОСОБА_6 , котрий є єдиним годувальником в  сім`ї, знаходяться цивільна дружина ОСОБА_10 , яка має ряд хронічних хвороб, її син ОСОБА_11 , 2015 року народження, котрий також має хвороби, та їх син - ОСОБА_12 , 2019 року народження, у якого діагностовано захворювання, у зв`язку з яким він потребує постійного догляду, а також наявності в матеріалах кримінального провадження документів, що підтверджують обставини тяжкого захворювання членів сім`ї  ОСОБА_6 .
Крім того, колегія суддів касаційного суду враховує й посткримінальну поведінку  ОСОБА_6 , а саме те, що з 26 лютого 2022 року він вступив до складу добровольчого формування №  1 Фастівської територіальної громади Фастівського району та уклав контракт добровольця територіальної оборони, працевлаштований, повністю визнав вину, висловив щире каяття та осуд своєї поведінки, а також те, що з  моменту вчинення ОСОБА_6 злочинів пройшло більш ніж п`ять років і за цей період даних щодо вчинення ним нових правопорушень матеріали кримінального провадження не містять.
Отже, звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням ґрунтується на положеннях ст. 75 КК і не може свідчити про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
Таким чином, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3