УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 
Справа №276/331/22 Головуючий у 1-й інст. Збаражський  А. М. 
Категорія 76 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року 
       
       Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Галацевич О.М., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №276/331/22 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», третя особа – начальник філії Іршанського гірничо-збагачувального комбінату Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» Захаренко Валерій Володимирович, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на рішення Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Збаражського А.М. у смт. Хорошеві,

в с т а н о в и в :

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулась з даним позовом, в якому просила: - визнати незаконним та скасувати наказ Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року №126 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників енергоцеху», в частині, її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року; - поновити у виконанні трудових обов`язків за посадою швачки Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» з 09 грудня 2021 року; - стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по дату ухвалення рішення суду; - допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення у виконанні трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку в межах суми за один місяць; - стягнути із відповідача на її користь всі судові витрати, які підлягають сплаті позивачем у зв`язку із розглядом справи.
В обґрунтування позову зазначала, що вона з 01 січня 2015 року працює на посаді швачки у Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія». Наказом відповідача від 07 грудня 2021 року №126 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників енергоцеху» її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення. Вважає даний наказ незаконним, таким, що прийнятий в порушення норм Конституції, є дискримінаційним. Відсторонення від роботи має наслідком порушення її права на працю.
Ухвалою Володарсько – Волинського районного суду Житомирської області від 06.07.2022 замінено відповідача у даній справі на належного - Акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія».
Рішенням Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2022 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 126 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників енергоцеху», в частині, відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою швачки Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» з 09 грудня 2021 року. Стягнуто з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року в сумі 22075 гривень 29 копійок (без врахування податків та інших обов`язкових платежів) та 1984 грн судових витрат.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою швачки Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» та стягнення із відповідача середнього заробітку в межах суми за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог – відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, Акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» подало апеляційну скаргу, де просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зазначають, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковими профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних захворювань, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковими профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).
Відповідно до цього Переліку обов`язковими профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з мстою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» включена до зазначеного вище переліку об`єктів державної власності. З огляду на наведене начальник філії «ІГЗК» АТ «ОГХК» не мав жодного права не виконати розпорядчого документа Голови правління Товариства.
Враховуючи те, що позивач є працівником підприємства, включеного до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 не має протипоказань до вакцинації, керівник відповідача зобов`язаний був відповідно до діючого законодавства відсторонити позивача від роботи.
Судом першої інстанції не взято до уваги, що Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 та наказ МОЗ № 2393 від 01.11.2021, який власне розширив перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COV1D-19. відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема стази X Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.
Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості профілактичного щеплення для працівників з переліку наказу МОЗ України, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

У поданому відзиві ОСОБА_1 посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
У судовому засіданні представник відповідача підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Позивач ОСОБА_1 направила до суду заяву про розгляд апеляційної скарги без її участі та її представника. Тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч.2 ст.372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено та підтверджується копією трудової книжки, що  ОСОБА_1  з 01 січня 2015 року працює швачкою енергоцеху у Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» ( т.1 а.с.26-27).
У виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України №2393 від 01.11.2021, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 08.11.2021 за №1452/37074, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.12.2000 № 1645-ІІІ, п. 41-б Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 та стаття 46 КЗпП  України, наказом №126 К\п від 07.12.2021 « Про відсторонення від роботи працівників енергоцеху» позивача та інших працівників відсторонено від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COV1D-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення ( т. а.с.19).
З вказаним вище наказом позивачка ознайомилась 08.12.2021, про що свідчить її особистий підпис, окрім того зазначила, що з таким наказом категорично не погоджується у зв`язку з порушення її конституційних прав та всіх прав людини (т.1 а.с.19 зворот).
Згідно наказу № 47.1К/тр від 03.03.2022 «Про вихід на роботу» у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 % 5153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та на виконання вимог Наказу № 32/1 від 01.03.2022, на період до завершення воєнного стану в Україні, ОСОБА_1 з 09.03.2022 допущено до роботи ( т.1 а.с.187-188).
За приписами статті 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.
Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. 
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).
За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію ст. 8 Конвенції.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту п. 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абз. 1 і 5 п.п. 2.2 п. 2, абз. 12 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України від 04.09.2019 р. № 6-р(II)/2019).
Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у ст. 46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст. 9, 19, 118, п. 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
У рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020р. у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абз. 2 п. 3.2 мотивувальної частини).
Правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі №755/6458/15-ц (провадження №61-18651св18).
Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акту чи акту локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.
Матеріали справи свідчать, що підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачки у наказі №126к/тр від 07.12.2021 стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.12.2021 №3 ( т.1 а.с.19).
При відсторонені від роботи ОСОБА_1 , відповідач керувався ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, та п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.
За змістом п. «б» ч. 1 ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» №2801-XII (надалі Закон №2801-XII) громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення ч. 2 ст. 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч. 1 та 2 ст. 42 Закону №2801-XII).
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до ст. 39 цих Основ пацієнта.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 (надалі - Закон №1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною 1 ст. 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення 1 та 2 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення 3 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (ч. 3 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч. 4 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Отже, із змісту ст. 12 Закону №1645-ІІІ вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (надалі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою КМУ від 25.03.2015 №267 (в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п. 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
       Окрім того, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 №551).
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Таким чином, обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Як вбачається з матеріалів справи, вони не містять належних доказів того, що відповідачем було надано ОСОБА_1 достатньо часу для проходження медичного огляду з метою встановлення наявності або відсутності протипоказань для профілактичного щеплення проти COVID-19, отримання від лікаря повної та об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19 та наслідки відмови від нього для здоров`я, можливі поствакцинальні ускладнення. Належним чином оформленої, у відповідності до вимог чинного законодавства, відмови позивачки або ухилення останньої від щеплення проти COVID-19 матеріали справи також не містять.
Крім того, роботодавець у наказі, як підставу для відсторонення позивачки від роботи, не зазначав відмову або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення. Підставою для відсторонення від роботи позивачки у оскаржуваному наказі вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.12.2021 №3.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Також, суд правильно звернув увагу на ту обставину, що наказ МОЗ України від 01.11.2021 №2393, яким розширено перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COVID-19, набрав чинності 09.12.2021, тобто, через два дні після винесення оскаржуваного наказу №126-к/тр від 07.12.2021. Отже, станом на 07.12.2021 не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення позивачки від роботи, оскільки такий мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його видачі.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595. 
Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачка на час спірних правовідносин працювала швачкою енергоцеху у Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія». Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Разом із тим, застосування до ОСОБА_1 передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачем не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. 
Відповідач не довів, що, обіймаючи посаду швачки енергоцеху у Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», ОСОБА_1 могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Товариства тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала у філії Товариства, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 також зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Разом із тим, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи швачкою енергоцеху у Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», створювала загрозу, яка б вимагала вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, як позбавлення позивачки заробітку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що роботодавець без достатніх законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, у зв`язку з чим порушив вимоги ст.46 КЗпП України, а тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунком якого погоджується апеляційний суд, підлягає стягненню з відповідача, згідно положень ст. 235 КЗпП України за період з 09.12.2021 по 09.03.2022.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, встановивши обставини та факти порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків, встановленого чинним законодавством, приймаючи до уваги факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивачки на працю та приватне життя, а також те, що відповідачем не доведено факту створення  ОСОБА_1  загрози, працюючи швачкою енергоцеху, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв би позивачку заробітку, дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги є правомірними та такими, що підлягають частковому задоволенню в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Посилання в апеляційній скарзі на практику Верховного суду, викладену у постанові від 17.04.2019 у справі №682/1692/17 є безпідставними, оскільки у вказаній справі обставини є суттєво відмінними, ніж у даній справі. Також при розгляді даної справи не може бути застосована правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 12.04.2023 у справі № 279/764/22, про що зазначено у додаткових поясненнях представника відповідача, оскільки підстави і мотиви визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення позивача від роботи, на які посилався суд першої інстанції, є не тотожними. 
Наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи у мотивувальній частині судового рішення.
Таким чином, колегія суддів у відповідності до положень ст. 375 ЦПК України визнає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування чи зміни немає. 
Керуючись ст. ст. 258, 259, 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» залишити без задоволення, а рішення Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2022 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                Судді

Повний текст постанови складений: 28 квітня 2023 року.