УХВАЛА

18 травня 2023 року 
м. Київ

справа №240/37214/21
адміністративне провадження № Зв/990/38/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В., 

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.

за участю:                                
представника відповідача (Житомирська обласна прокуратура) та третьої особи: Синюк О.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за заявою ОСОБА_1  

про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду від 10 лютого 2023 року у справі №240/37214/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №334 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від        20 жовтня 2021 року №477к про звільнення з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 21 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу з 22 жовтня 2021 року;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по день поновлення на посаді;
- рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
2. В обґрунтування позову вказує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13 вересня 2021 року № 334 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації, протирічить фактичним обставинам справи, порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги його заяви про надання можливості для повторної перездачі другого етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.
3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №334 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». 
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від         20 жовтня 2021 року № 477к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по 14 червня 2022 року в сумі 56 822,70 грн.
4. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року. У скасованій частині прийнято нову постанову, якою поновлено позивача на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 04 листопада 2020 року. Однак, це суперечить протоколу №12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, в якому вказано, що виключено позивача зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. Суд першої інстанції звернув увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункту 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
7. Враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13 вересня 2021 року №334, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки врахувавши стан здоров`я позивача Перша кадрова комісія призначила йому новий час та дату складання іспиту.
8. Оскільки підставою звільнення позивача фактично слугувало спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, то й спірний наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.
9. Суд апеляційної інстанції погодився з протиправністю спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про звільнення, проте, враховуючи правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі № 2а-15057/09/2670, вважав належним способом захисту порушеного права позивача поновлення останнього на попередній посаді з якої його було звільнено.
10. Постановою Верховного Суду від 10 лютого 2023 року рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року скасовано.
Ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
11. Ухвалюючи постанову про відмову у задоволенні позову, Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, констатував, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.
12. Висновки судів попередніх інстанцій про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів уважала також помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.
13. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.
14. Відтак склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.
15. Набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
16. П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погодився з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
17. Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
II. ПРОВАДЖЕННЯ ЗА ВИКЛЮЧНИМИ ОБСТАВИНАМИ 
18. 31 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з заявою про перегляд постанови Верховного Суду від 10 лютого 2023 року за виключними обставинами з підстави, визначеної пунктом 1 частини п`ятої статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України    (далі -    КАС України).
19. Заява обґрунтована тим, що Рішенням Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01 березня 2023 року (далі - Рішення № 1-р(ІІ)/2023) визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX.
20. Суд касаційної інстанції у справі № 240/37214/21 мотивував скасування рішення судів першої та апеляційної інстанцій тим, що згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
21. При проведенні атестації відповідачем не дотримано процедури щодо персонального попередження у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС України є виключною підставою для перегляду судового рішення.
22. Також звертає увагу на те, що інститут перегляду судового рішення у зв`язку з виключними обставинами, у тому числі внаслідок застосування судом під час вирішення справи норм закону, які суперечать Конституції України, має на меті саме виправлення судової помилки.
23. Ухвалою від 10 квітня 2023 року Верховний Суд відкрив провадження за заявою ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду від 10 лютого 2023 року у справі №240/37214/21.
24. Офіс Генерального прокурора надіслав заперечення на заяву про перегляд постанови Верховного Суду від 10 лютого 2023 року за виключними обставинами, яку вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
25. Вказував на те, що Конституційний Суд України 01 березня 2023 року ухвалив рішення у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 , у якій йдеться про звільнення прокурора внаслідок неподання ним у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для подальшої роботи в органах прокуратури, оскільки реформа прокуратури, яка розпочалась у 2019 році, передбачала що зайняти посаду в новостворених Офісі Генерального прокурора, в обласних та окружних прокуратурах прокурор міг лише після виконання низки умов, передусім, успішного проходження атестації.
26. У пункті 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України зазначено, що положення пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Судом цього Рішення.  
27. Частиною другою статті 152 Конституції України та статтею 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» встановлено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
28. Рішення Конституційного Суду України не має ретроактивності та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати його ухвалення, та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до прийняття такого рішення.
29. Також Офіс Генерального прокурора звертає увагу на те, що рішення Конституційного Суду України стосується саме процедури вивільнення працівника у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією та скороченням, а також необхідності з цих підстав вручення працівнику індивідуального попередження у зв`язку зі змінами в організації виробництва. Проте ОСОБА_1 було звільнено не у відповідності до норм Кодексу законів про працю України у зв`язку зі змінами в організації виробництва, а відповідно до Закону № 113-ІХ
30. Житомирська обласна прокуратура також надіслала заперечення на заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами, вказуючи на відсутність підстав для її задоволення.
31. Відповідач також звертав увагу на неможливість застосування Рішення Конституційного Суду України до правовідносин, які виникли до його прийняття. Погоджувався з висновком Верховного Суду у справі № 240/37214/21 про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на те, що наказ про звільнення позивача з посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2023 року призначено справу до розгляду в судовому засіданні 18 травня 2023 року о 15:30 год.
33. У судовому засіданні 18 травня 2023 року представник Житомирської обласної прокуратури та третьої особи надала заперечення щодо поданої заяви.
III. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
34. Положеннями частини першої    статті 361 КАС України встановлено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто, зокрема, за виключними обставинами.
35. Частиною шостою   статті 361 КАС України   визначено, що при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.
36. Відповідно до частин першої та другої   статті 365 КАС України   заява про перегляд судового рішення суду першої інстанції з підстав, визначених частиною другою, пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, подається до суду, який ухвалив судове рішення. Заява про перегляд судових рішень судів апеляційної і касаційної інстанцій з підстав, зазначених у    частині першій цієї статті,    якими змінено або скасовано судове рішення, подається до суду тієї інстанції, яким змінено або ухвалено нове судове рішення.
37. Заявник визначає підставою для перегляду ухваленого у цій справі судового рішення наявність виключної обставини, передбаченої пунктом 1 частини п`ятої статті 361 КАС України, а саме, встановлену Конституційним Судом України неконституційність (конституційність)    закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
38. Так,    Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року    № 1-р(ІІ)/2023 визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, відповідно до якого «з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру».
39. У спірному випадку постановою Верховного Суду від 10 лютого 2023 року, яку просить переглянути заявник у зв`язку з виключними обставинами, скасовано рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року, ухвалено у справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
40. Тобто, постанова Верховного Суду від 10 лютого 2023 року є судовим рішенням, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог, відповідно воно не підлягає примусову виконанню, тому - у значенні пункту 1 частини п`ятої    статті 361 КАС України - не може бути переглянуто за виключними обставинами.
41. Такої правової позиції притримується Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постановах від 21 грудня 2022 року у справі №140/2217/19 та від 19 лютого 2021 року у справі № 808/1628/18.
42. Також колегія суддів зауважує, що згідно з частиною другою статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
43. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України». Окрім цього у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.
44. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі №4819/49/19 зазначено, що аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» дає підстави дійти висновку про те, що рішення КСУ має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.
45. Також із посиланням на пункт 9.9 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 922/1391/18 Велика Палата Верховного Суду зазначала про те, що встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення, перш за все, як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням.
46. Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення»    Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
47. У пункті 2 резолютивної частини Рішення зазначено, що пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
48. Оскільки на час прийняття Верховним Судом постанови від 10 лютого 2023 року у справі №240/37214/21 норма пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX була чинною, то вона підлягала врахуванню та застосуванню, що і було правомірно зроблено судом. Дія рішення Конституційного Суду України не може поширюватися на спірні правовідносини у справі №240/37214/21. 
49. Враховуючи те, що Рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію, тобто поширюється на правовідносини, що виникли або тривають після його ухвалення (за винятком тих випадків, якщо інше встановлено Конституційним Судом України безпосередньо у тексті ухваленого рішення), колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за виключними обставинам.
50. Відповідно до пункту 1 частини четвертої  статті 368 КАС України  за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі.
51. Частиною першою статті 369 КАС України   визначено, що у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.
Керуючись статтями 359, 361, 368, 369 КАС України, суд, -          
У Х В А Л И В:
Відмовити у задоволенні заяви  ОСОБА_1  про перегляд судового рішення за виключними обставинами.
Постанову Верховного Суду від 10 лютого 2023 року у справі №240/37214/21   залишити в силі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст судового рішення виготовлено 22 травня 2023 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду