ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2023 року
м. Київ
Справа № 344/7666/22
Провадження № 51 - 1154 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції:
засудженого                                                           ОСОБА_6 , 
його захисника                                                      адвоката ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12022091010000736 від 06 червня 2022 року, щодо  
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області,  громадянина України, тимчасово проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 336 КК України,  
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Івано - Франківського міського суду Івано - Франківської області від 15 вересня 2022 року та ухвалу Івано - Франківського апеляційного суду від 16 січня 2023 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Івано - Франківського міського суду Івано - Франківської області від                        15 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 336 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Військовозобов`язаний ОСОБА_6 28 вересня 2017 року взятий на військовий облік військовозобов`язаних у Слов`янському ОМВК в Донецькій області із присвоєною йому після проходження альтернативної служби в період часу з 14 жовтня 1996 року по 14 жовтня 1998 року у м. Заравшан Республіка Узбекистан військово-обліковою спеціальністю «974».
Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03 березня 2022 року, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України, відповідно до Указу Президента України                               № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено, відповідно до Указів Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року, № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, № 341/2022 від 17 травня 2022 року (з                        05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб), у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, пунктів 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України оголошено та проводиться загальна мобілізація.
У зв`язку із веденням активних бойових дій на території Донецької області      ОСОБА_6 30 травня 2022 року приїхав до м. Івано-Франківськ, де того ж дня був взятий на облік як внутрішньо переміщена особа, що тимчасово проживає на території м. Івано-Франківськ, а також взятий на військовий облік військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30 травня 2022 року № 77/22/4568 військовозобов`язаного ОСОБА_6 визнано придатним до військової служби за віком і станом здоров`я. Військовозобов`язаному ОСОБА_6 у встановленому законом порядку 01 червня 2022 року вручено повістку про обов`язок з`явитися на 10 год. 00 хв. 02 червня 2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_2 , з метою його призову за мобілізацією до Збройних Сил України і попереджено про притягнення до відповідальності за неявку у вказаний строк.
02 червня 2022 року ОСОБА_6 , прибувши в ІНФОРМАЦІЯ_5 , убувати до військової частини відмовився, заявивши, що відмовляється проходити військову службу у зв`язку із релігійними переконаннями. Того ж дня військовозобов`язаному ОСОБА_6 було роз`яснено положення Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» та вручено другу повістку про обов`язок з`явитися на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_2 , 06 червня 2022 року на 09 год. 00 хв. з метою його призову за мобілізацією до Збройних Сил України.
Незважаючи на це ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, а також придатним до військової служби і не маючи відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, а також відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» - права на альтернативну службу, та будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття у ІНФОРМАЦІЯ_5 для подальшого відправлення у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України за мобілізацією, без надання підтверджуючих документів, з метою ухилення від призову, убувати за мобілізацією в Збройні Сили України категорично відмовився, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про повну мобілізацію» та Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ухилившись в такий спосіб від призову за мобілізацією.
Ухвалою Івано - Франківського апеляційного суду від 16 січня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого  ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу щодо нього, визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдати його у зв`язку з відсутністю у його діянні складу цього злочину. Заперечує висновки судів обох інстанцій про наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та зазначає, що він в умовах дії на території України воєнного стану сумлінно відмовився від військової служби та просив замінити йому його військовий обов`язок і військову службу за мобілізацією на альтернативну невійськову службу відповідно до положень ст. 35 ч. 4 Конституції України. Проте, суди обох інстанцій в порушення вимог ст.ст. 17, 71, 91-94 КПК України не з`ясували цих обставин всебічно, повно та неупереджено на підставі належних і допустимих доказах та помилково дійшли до висновку про те, що він переслідував мету ухилення від призову, а не правомірно заявляв про відмову проходити військову службу у зв`язку з релігійними переконаннями. Вважає, що його заява про відмову від проходження військової служби у зв`язку з релігійними переконаннями є достатнім доказом наявності таких переконань.  За таких обставин вважає, що суди обох інстанцій не виконали вимоги ряду міжнародних договорів, учасником яких є України, не врахували практику Європейського суду з прав людини щодо вказаного питання та не обґрунтували свої рішення щодо правильності визнання ОСОБА_6 винуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України за вищевказаних обставин, не забезпечивши йому можливість проходження альтернативної служби.  Також вказує на необґрунтованість призначеного йому покарання у виді реального позбавлення волі та незастосування до нього положень ст. 75 КК України без врахування усіх обставин справи щодо його особи і думки сторони обвинувачення щодо цього питання, а саме можливості застосування до нього ст. 75 КК України. Також звертає увагу на те, що апеляційний суд не дав свою оцінку висновку спеціаліста, клопотання про врахування якого було заявлене стороною захисту відповідно до ст. 71 ч. 3 КПК України. Зазначає, що відомості, викладені в зазначеному висновку спеціаліста щодо застосування в кримінальному провадженні та тлумачення статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, статті 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на сумлінну відмову від військової служби, не було взято до уваги і результатам дослідження спеціаліста не було надано оцінку в рішенні суду апеляційної інстанції. Разом із цим захисник ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції двічі просив врахувати цей висновок як інформацію при ухваленні рішення апеляційним судом. Вважає, що оскаржуваними вироком та ухвалою не застосовані, хоча мали бути застосовані положення ст.ст. 2, 3, 11, 23 КК України, ст.ст. 8, 9, 17, 19, 35, 62, 64, 92 Конституції України, ст. 19 ч. 2 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.ст. 4, 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини як джерело права.      
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений та захисник в судовому засіданні вважали касаційну скаргу обґрунтованою і просили її задовольнити.  
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги засудженого та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. 
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України. 
Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуючий зазначив про можливість здійснити розгляд в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України і роз`яснив порядок та наслідки такого розгляду.  Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_6 надав показання щодо висунутого йому обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та не підтвердив усіх обставин його вчинення, зазначені в обвинувальному акті. При цьому ОСОБА_6 в суді першої інстанції зазначив, що виконання військового обов`язку суперечить його релігійним переконаннями та вважав, що має право на проходження альтернативної військової служби, зазначивши саме ці обставини як мотив його відмови від убування до військової частини. Таким чином ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечив встановлені в обвинувальному акті обставини щодо мотиву його дій пов`язаних з  відмовою убувати до військової частини, кваліфікованих як ухилення від призову та щодо відсутності у нього підстав для проходження альтернативної служби. Проте суд першої інстанції після допиту ОСОБА_6 не вжив відповідних заходів для з`ясування його позиції щодо пред`явленого йому обвинувачення, можливості розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України та наявності підстав для такого розгляду з врахуванням його показань, продовживши розгляд провадження в спрощеному порядку.
У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. 
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Мотиви - це усвідомлені потреби людини як дійсні, так і уявні, які спонукають її до вчинення певних дій і викликали у особи рішучість вчинити протиправне діяння. Мотив, як ознака кримінального правопорушення, має досить важливе значення, оскільки не встановивши його тяжко зрозуміти та встановити кримінальний характер діяння. Мотив кримінального правопорушення відповідає на питання, чим керується особа, яка чинить кримінальне правопорушення.
Суд першої інстанції не врахував позицію ОСОБА_6 , яку він повідомив в показаннях суду, щодо обставин його відмови від направлення до військової частини, мотиву таких його дій  та дійшов до помилкового висновку про можливість здійснити судовий розгляд в спрощеному порядку ст. 349 ч. 3 КПК України без з`ясування цих обставин події. 
Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК України у вироку суду першої інстанції відсутнє обґрунтування висновку про те, що ОСОБА_6 не має права на проходження альтернативної служби, хоча він вважав, що має таке право у зв`язку із своїми релігійними переконаннями. У вироку не наведено належного обґрунтування щодо вказаного питання з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та позиції самого ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. 
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Разом з цим, кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність.Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей.Ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. 
У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою (ст. 35 Конституції України).
Відповідно до Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. Статтею другою вказаного закону передбачено, що право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. 
Відповідно до Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 року № 2066 підставою  для  відмови  громадянину  в  направленні  на 
альтернативну службу або звільненні від призову на військові збори 
є: несвоєчасне подання заяви  про  направлення на альтернативну 
службу або звільнення від призову на військові збори; відсутність підтвердження істинності релігійних переконань; неявка   громадянина  без  поважних  причин  до  відповідного структурного   підрозділу   місцевої  держадміністрації.
Частиною 3 статті 4 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23.04.1991 № 987-XII передбачено, що ніхто не може з мотивів своїх релігійних переконань ухилятися від виконання конституційних обов`язків. Заміна виконання одного обов`язку іншим з мотивів переконань допускається лише у випадках, передбачених законодавством України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64
2022 від 24.02.2022 передбачено, що зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
За обставин того, що ОСОБА_6 заперечив частину оголошених в обвинувальному акті обставин, зокрема щодо мети і мотиву його дій, вважаючи, що він мав право на проходження альтернативної служби у зв`язку зі своїми релігійними переконаннями,  суду першої інстанції слід було повернутись до обговорення питання про визначення обсягу доказів та встановлення порядку їх дослідження, оскільки наявність вищезазначених протиріч свідчить про те, що обвинувачений фактично оспорював обставини вчинення злочину і суд мав розглянути кримінальне провадження в загальному порядку, а не застосовувати процедуру, що визначена ст. 349 ч. 3 КПК України.
Усі зазначені ОСОБА_6 обставини підлягали з`ясуванню та перевірці судом першої інстанції з метою встановлення наявності чи відсутності підстав для проходження ним альтернативної служби з урахуванням Конституції України, законів України, які регулюють вказане питання, а також основних міжнародних договорів, які регламентують право людини на свободу совісті і віросповідання та згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Отже, вирок суду першої інстанції в цій частині не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
При розгляді апеляційної скарги засудженого суд апеляційної інстанції на вказані порушення закону уваги не звернув, чим порушив вимоги ст.ст. 370, 419 КПК України.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково. 
При новому розгляді суду необхідно врахувати наведене, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, а також наявність у нього підстав для проходження альтернативної служби, підлягають перевірці та з`ясуванню під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст. 433 ч.3 КПК України, касаційний суд виходить з наступного.
Під час досудового розслідування ОСОБА_6 не ухилявся від органу досудового розслідування та запобіжний захід в межах досудового розслідування йому не обирався. Під час розгляду кримінального провадження судами обох інстанцій ОСОБА_6 також не ухилявся від суду та до набрання вироком законної сили йому запобіжний захід не обирався. Після набрання вироком законної сили, в порядку виконання вироку, ОСОБА_6 був затриманий та поміщений до ДУ «Івано-Франківська установа виконання покарань № 12». Дані про те, що ОСОБА_6 переховувася від органу досудового розслідування чи суду або перешкоджав кримінальному провадженню в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому суд касаційної інстанції з врахуванням таких обставин не обирає обвинуваченому  ОСОБА_6 запобіжний захід.
Зважаючи на вищезазначене та те, що судові рішення щодо ОСОБА_6   підлягають скасуванню, він має бути звільнений з-під варти негайно. Питання щодо обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу може бути вирішене в передбаченому законом порядку судом першої інстанції, на розгляд якого направляється вказане кримінальне провадження.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Івано - Франківського міського суду Івано - Франківської області від 15 вересня 2022 року та ухвалу Івано - Франківського апеляційного суду від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3