ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 травня 2023 року
м. Київ
Справа № 202/1389/21
Провадження № 51-4677 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                            ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                       ОСОБА_7 
потерпілої (відеоконференція)                            ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2022 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021040660000032, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки і 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбування покарання період часу перебування під вартою з 11 січня 2021 року по 09 березня 2021 року включно із розрахунку відповідно до вимог ст. 72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту ОСОБА_7 залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 січня 2021 року о 13:00 год., знаходячись за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) разом зі співмешканкою ОСОБА_9 та знайомим                             ОСОБА_10 , під час демонстрування останньому одноствольної гладкоствольної мисливської багатозарядної рушниці, проявляючи грубу необережність, оскільки заподіював загрозу для життя та здоров`я оточуючих, шляхом направлення стволу зазначеної рушниці в бік людей, діючи із злочинною необережністю, ігноруючи та грубо порушуючи правила безпеки поводження зі зброєю, тримаючи рушницю  двома руками в горизонтальному положенні, ствол якої був направлений в сторону ОСОБА_9 , проявляючи злочинну недбалість при поводженні зі зброєю, тримаючи вказівний палець правої руки на спусковому гачку рушниці, натиснув його. Внаслідок цього відбувся постріл, й ОСОБА_7 поцілив шротовим зарядом в праву ділянку тулубу ОСОБА_9 , спричинивши їй тілесні ушкодження, які ускладнилися розвитком виражених явищ шоку й крововтрати та стали безпосередньою причиною смерті останньої.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2022 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання. На підставі положень ст. 75 КК України  його звільнено від  відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, повторно врахував усі ті  обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що належить відбувати реально. 
Вважає, що апеляційний суд дійшов до необґрунтованого висновку про врахування  нових обставин, які вказують на можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, а саме: матеріальне утримання засудженим дітей загиблої ОСОБА_9 та її матері, а також думку потерпілої      ОСОБА_8 про пом`якшення засудженому покарання.
Зазначає, що постановою Верховного Суду від 01 вересня  2022 року було скасовано попередню ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 саме у зв`язку з безпідставним застосуванням судом приписів ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання. Однак апеляційний суд у порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України не врахував вказівки суду касаційної інстанції й повторно дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7   від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України. 
При цьому вказує, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали не навів належних і достатніх мотивів ухваленого рішення, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У запереченнях потерпіла ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7   - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Засуджений, захисник та потерпіла заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.  
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком місцевого судуОСОБА_7   було призначено покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді обмеження волі на строк 3 рокиі 6 місяців. 
Суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженомуОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є нетяжким; наслідки його вчинення - смерть ОСОБА_9 ; особу засудженого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання позитивно, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом. Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи вказане, суд прийшов до висновку про необхідність призначення                ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально. 
Це покарання, на переконання суду, у цьому випадку є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст.  69, 75 КК України місцевим судом не було встановлено.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник та потерпіла подали апеляційні скарги, в яких ставили питання про його зміну в частині призначення покарання та просили на підставі положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Апеляційний суд ухвалою від 23 червня 2021  року вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінив й на підставі положень статей 75, 76 КК  України звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 01 вересня  2022 року вказану ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7  скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, врахував ті ж самі обставини, які вже було враховано судом першої інстанції при призначенні останньому покарання, що належить відбувати реально, а також не навів в ухвалі нових обставин, які б вказували на можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Окрім того, в постанові касаційний суд вказав, що застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 потрібно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду не ухвалюється кінцеве рішення  у кримінальному провадженні. Дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Вказаних вимог закону під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не дотримався. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при новому апеляційному розгляді суд апеляційної інстанції  знову дійшов висновку, що доводи сторони захисту та потерпілої про суворість призначеного   ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими та звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.
При цьому  суд апеляційної інстанції повторно дійшов такого висновку з урахуванням тих самих  обставини, які вже було враховано судом першої інстанції при призначенні останньому покарання, що належить відбувати реально, додатково врахувавши більш деталізовані аспекти надання засудженим матеріальної допомоги дітям і матері загиблої. 
При цьому, на думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429  цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як слушно вказав прокурор у касаційній скарзі, поза належною увагою апеляційного суду залишилося те, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти життя і здоров`я особи, внаслідок чого потерпіла померла. 
Окрім того, судом апеляційної інстанції враховані ті ж самі обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, й принципово нових обставин для застосування положень ст. 75 КК України апеляційним судом встановлено не було.
Верховний Суд вважає, що апеляційний суд в порушення приписів ч. 2 ст. 439 КПК України  при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки суду касаційної інстанції, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.              
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
При цьому суду потрібно зважити, що за тих самих даних про особу засудженого та  обставин, які пом`якшують покарання, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 370, 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2022 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3