ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2023 р.                              Справа № 910/17277/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Ходаківської І.П. 
 
за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.
за участю представників учасників справи:
від Військової частини НОМЕР_1 : не з`явився      
від ТОВ "АСІКС ГРУП": не з`явився      
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП"
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 (повний текст рішення складено 05.05.2020) (суддя Ярмак О.М.)
у справі № 910/17277/19 Господарського суду міста Києва
за позовом Військової частини НОМЕР_1 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП"
про зобов`язання вчинити дії та стягнення 2 266,68 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП"
до Військової частини НОМЕР_1 
про стягнення 49 920,00 грн
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави первісних позовних вимог
1.          Військова частина НОМЕР_1 (далі - в/ч НОМЕР_1 , позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" (далі - ТОВ "АСІКС ГРУП", відповідач) про:
- зобов`язання замінити поставлений товароодержувачу (в/ч НОМЕР_2 ) товар неналежної якості - масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру в кількості 726,5 кг, вартістю                          113 334,00 грн за договором від 06.06.2019 № 205-19, яке зберігається на складі в/ч НОМЕР_2;
- стягнення штрафних санкцій за поставку недоброякісної продукції за договором від 06.06.2019 № 205-19 у розмірі 2 266,68 грн.
2.          Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач неналежним чином виконав свої зобов`язання з поставки товару належної якості, що підтверджено Експертним висновком Чернігівської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 002164 п.п./19 від 07.11.2019. Тому позивач вважає, що відповідач зобов`язаний заміни неякісний товар та сплати штрафні санкції відповідно до умов договору та ст.ст. 216, 231 Господарського кодексу України         (далі - ГК України).

Короткий зміст і підстави зустрічних позовних вимог
3.          ТОВ "АСІКС ГРУП" звернулось до суду із зустрічним позовом до в/ч 1471, в якому просило стягнути з останньої 49 920,00 грн гарантійного платежу, сплаченого за платіжним дорученням № 823 від 03.06.2019 як переможцем державної закупівлі за спірною поставкою в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором № 205-19 від 06.06.2019, що дорівнює 5 відсоткам від вартості договору.
4.          Вимоги позивача за зустрічним позовом обґрунтовані належним виконанням              ТОВ "АСІКС ГРУП" своїх зобов`язань перед в/ч 1471 за договором від 06.06.2019 № 205-19, відсутністю будь-яких зауважень щодо якості товару при його отриманні, порушенням в/ч 1471 Інструкції П-7 в частині строків виявлення неякісної продукції і повідомлення про ці обставини постачальника, та встановленням згідно з Протоколом випробувань № 3940 від 24.11.2019, який є остаточним арбітражним лабораторним дослідженням, факту відповідності відібраного 01.11.2019 зразка поставленого товару за мікробіологічними показниками вимогам ДСТУ 4399:2005, та відсутності виявлених БГКП, що, за твердженням ТОВ "АСІКС ГРУП", є підставою для повернення гарантійного платежу відповідно до               п. 11.11 зазначеного договору.

Короткий зміст і підстави заперечень сторін
5.          У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог в/ч 1471 заперечував,  зазначивши, що в/ч НОМЕР_1 не надала належних і допустимих доказів неналежної якості поставленого товару, претензій щодо якості відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 (далі - Інструкції П-7), не заявляла. Разом з тим, проведене                   ТОВ "АСІКС ГРУП" дослідження підтвердило, що зразок масла солодковершкового "Селянське" 72,5 % жиру, виробництва ПАТ "Веселинівський завод СЗМ" з партії № 24 від 10.09.2019 за мікробіологічними показниками відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, бактерій групи кишкових паличок у відібраних зразках не виявлено.
6.          В/ч 1471 у відзиві на зустрічний позов проти доводів ТОВ "АСІКС ГРУП" заперечувала, стверджуючи про неотримання запиту від ТОВ "АСІКС ГРУП" про повернення забезпечення виконання договору у розмірі 49 920,00 грн та відсутність підстав для його повернення через невиконання постачальником умов договору щодо якості. Зауважувала, що рішенням Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 08.11.2019 № 6 на підставі Експертного висновку                № 002164 п.п./19 від 07.11.2019 зобов`язано в/ч (отримувач товару) припинити обіг (вилучити) харчовий продукт у кількості 726,5 кг, який перебував на зберіганні, постачальником якого є ТОВ "АСІКС ГРУП", що також спростовує обставини належного виконання відповідачем як постачальником договірних зобов`язань.
7.          Позивач, у відповіді на відзив відповідача на первісний позов, з приводу доводів відповідача про висновки Протоколу випробувань № 3940 від 24.11.2019 пояснив, що вказане дослідження проведено з недотриманням Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 648 від 22.08.2018      (далі - Порядок № 648), зокрема, відповідач передав зразок товару не до акредитованої лабораторії, що має статус референс-лабораторії, а здійснив вибір місця дослідження на власний розсуд, тому належним та остаточним дослідженням є Експертний висновок                № 002164 п.п./19 від 07.11.2019, яким виявлено неякісність продукції, що підлягає заміні.
8.          ТОВ "АСІКС ГРУП" подало відповідь на відзив за зустрічним позовом та заперечення на відповідь на відзив, в яких стверджувало, що надане ним експертне дослідження проведене відповідно до встановленого Порядку № 648, підстави вважати поставлений товар неякісним відсутні; всупереч Інструкції № П-7 претензії щодо якості товару ні замовником, ні товароодержувачем не було пред`явлено постачальнику у визначені строки.
9.          В/ч 1471 у запереченнях на відповідь на відзив за зустрічним позовом зазначила, що не може підтвердити факт надходження листа-претензії від 05.11.2019 № 11/19/05-11 щодо повернення забезпечення виконання договору в розмірі 49 920,00 грн, як це вимагається            п. 11.11 договору. Отже, через відсутність відповідного запиту про повернення забезпечення виконання договору на момент подання зустрічного позову з боку ТОВ "АСІКС ГРУП" підстав для повернення забезпечення виконання договору з боку в/ч НОМЕР_1 в розмірі                     49 920,00 грн немає. Крім того, в/ч НОМЕР_1 вказала на відсутність рішення за результатами дослідження, яке підтверджувало би відповідність масла солодковершкового "Селянське" 72,5 % жиру виробництва ПАТ "Веселинівський завод СЗМ" вимогам ДСТУ 4399:2005, та відсутність дозволу з боку Головного управління Держпродспоживслужби у Чернігівській області на його споживання.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
10.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 у справі № 910/17277/19 первісний позов задоволено повністю. Зобов`язано ТОВ "АСІКС ГРУП" замінити із дня набуття чинності рішення суду поставлений товароодержувачу (в/ч НОМЕР_2) товар неналежної якості - масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру кількості 726,5 кг, вартістю             113 334,00 грн за договором від 06.06.2019 № 205-19, яке зберігається на складі в/ч НОМЕР_2 . Стягнуто з ТОВ "АСІКС ГРУП" на користь в/ч 1471 2 266,68 грн штрафних санкцій за поставку неякісного товару, 3 842,00 грн витрат по сплаті судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено у повному обсязі. Витрати по сплаті судового збору за зустрічний позов покладено на відповідача (позивача за зустрічним позовом).
11.          Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем Акт № 4 від 01.11.2019, Експертний висновок № 002164 п.п./19 від 07.11.2019 є належними доказами виявлення прихованих недоліків товару, факт наявності яких встановлено у визначений п. 7 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 (далі - Інструкція № П-7), строк і зафіксовано, у тому числі, за безпосередньою участю постачальника. Натомість відповідач належних доказів відповідності поставленої продукції вимогам щодо якості не надав. Протокол випробувань № 3940 від 24.11.2019 проведених на його замовлення лабораторного дослідження Випробувальною лабораторією Голосіївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень Державної установи "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" арбітражного лабораторного дослідження з питань відповідності за мікробіологічними показниками зразка, відібраного 01.11.2019, не є належним доказом на спростування результатів Експертного висновку              № 002164 п.п./19 від 07.11.2019, оскільки відповідач як оператор ринку харчових продуктів (у розумінні п. 55 ст. 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів") правом на проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) у референс-лабораторії, для встановлення остаточного результату лабораторних випробувань з питань якості зразка товару, відібраного за Актом № 4 від 01.11.2019 за спірною поставкою за договором № 205-19 від 06.06.2019, визначеним ч. 12         ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", пунктами 4 та 6 Порядку № 648, не скористався. Крім того, на другому аркуші Протоколу № 3940 від 24.11.2019 зазначено примітку, що протокол не є підставою для дозволу на реалізацію партії продукції, з якої зроблена вибірка.
12.          Оскільки порушення ТОВ "АСІКС ГРУП" договірних зобов`язань у частині поставки товару належної якості, обумовленої у Специфікації за договором від 06.06.2019 № 205-19, доведено, підтверджено матеріалами справи, а відповідач, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 679 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та ч. 6 ст. 269 ГК України, не надав доказів, які б підтверджували наявність підстав для звільнення його від відповідальності за виявлені недоліки товару, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги про зобов`язання відповідача замінити із дня набуття чинності рішення суду поставлений товароодержувачу (в/ч НОМЕР_2) товар неналежної якості є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
13.          Встановивши, що дії відповідача є порушенням умов договору, що є підставою для застосування відповідальності (стягнення штрафу) відповідно до умов п. 7.4 договору, перевіривши наданий позивачем розрахунок штрафу, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог також у частині стягнення з відповідача на користь позивача штрафних санкцій у сумі 2 266,68 грн.
14.          Здійснивши аналіз змісту укладеного між сторонами договору, умовами п. 7.7 якого передбачено як підставу для неповернення забезпечення виконання - порушення умов договору, в тому числі постачання продукції неналежної якості, місцевий господарський суд, з огляду на встановлення обставин щодо вчинення відповідачем такого порушення умов договору, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову про повернення гарантійного платежу, сплаченого ним як переможцем державної закупівлі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів 
15.          Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 у справі № 910/17277/19, ТОВ "АСІКС ГРУП" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржуване рішення повністю, відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов. 
16.          В апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, а саме:
- неправильно застосував п.п. 6, 9, 30, 33, 40 Інструкції № П-7;
- неправильно застосував до поставленого товару поняття товару з прихованими недоліками;
- не надав оцінки бездіяльності Головного управління Держпродспоживслужби у Чернігівській області щодо визначення референс-лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження;
- не взяв до уваги та не надав оцінки п. 7 Порядку № 648;
- надав перевагу наданому Військовою частиною НОМЕР_1 висновку про якість, який був підготовлений з порушенням санітарних норм, перед висновком про якість, наданим              ТОВ "АСІКС ГРУП".
17.          Так, відповідач вважає, що висновок стосовно того, що поставлений товар був з прихованими недоліками, що підтверджується експертним висновком Чернігівської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 002164 п.п./19 від 07.11.2019, який підтверджує якісні показники товару, суд першої інстанції зробив з неправильним застосуванням п.п. 6, 9, 30, 33, 40 Інструкції № П-7 та поняття прихованих недоліків товару. Вказане порушення призвело до прийняття незаконного рішення, адже по-перше: акт № 4 відбору зразків від 01.11.2019 не є актом про приховані недоліки; по-друге: приховані недоліки, відповідно до абз. 6 п. 9 Інструкції № П-7 - це такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці та виявлені тільки в процесі переробки, підготування до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції, а не виявлені в процесі проведення лабораторних випробувань (при чому забір зразків для якого відбувався з порушенням  санітарних норм, про що свідчать зауваження повноважних представників ТОВ "АСІКС ГРУП".

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
18.          10.06.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2020 передані колегії суддів у складі: Демидова А.М. -  головуючий суддя, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.
19.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 (колегія суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого, Владимиренко С.В., Ходаківської І.П.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "АСІКС ГРУП" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 у справі № 910/17277/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 28.07.2020 о 10 год. 30 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 06.07.2020.
20.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 провадження за вказаною апеляційною скаргою зупинено до набрання законної сили рішенням у справі             № 640/6966/20 Окружного адміністративного суду міста Києва.
21.          Ухвалою від 10.02.2023 Північний апеляційний господарський суд поновив апеляційне провадження у справі № 910/17277/19; розгляд апеляційної скарги призначив на 28.03.2023 о 10 год. 20 хв.

Позиції учасників справи
22.          Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечував і просив суд залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Явка представників учасників справи
23.          У судове засідання 28.03.2023 представники сторін не з`явились. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялись належним чином. 
24.          20.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду від в/ч 1471 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представників позивача за первісним позовом. 
25.          Колегія суддів апеляційної інстанції, зважаючи на те, що явка представників учасників справи до суду обов`язковою не визнавалась, дійшла висновку, що неявка представників сторін не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, та, враховуючи аргументи апеляційної скарги і доказове наповнення матеріалів справи, вважає за можливе здійснити перегляд оскаржуваного судового акта в апеляційному порядку без участі в судовому засіданні представників позивача та відповідача. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
26.          06.06.2019 між в/ч НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (замовник) і           ТОВ "АСІКС ГРУП" (постачальник) укладений договір № 205-19 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язався передати замовнику у власність масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру за ДСТУ 4399:2005 (код 15530000-2 - вершкове масло) (далі - товар), якість, кількість, асортимент і ціна якого зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору (додаток 1), а замовник - прийняти цей товар та оплатити на умовах цього Договору.
27.          Відповідно до підписаної сторонами Специфікації (додаток 1 до Договору), передбачено поставку товару, у тому числі позиція 2: Масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру за ДСТУ 4399:2005, місце поставки - в/ч НОМЕР_2, АДРЕСА_1, у кількості 1 800 кг, вартістю 280 800,00 грн з ПДВ. Всього заплановано поставки товару у кількості 6 400 кг, на загальну суму 998 400,00 грн.
28.          Додатковою угодою № 1 від 26.09.2019 до Договору та Специфікації внесені зміни шляхом зменшення ціни за одиницю товару та визначення загальної вартості поставки -          997 944,00 грн.
29.          За умовами розділу 5 Договору: відвантаження та доставка товару до товароодержувача проводиться на підставі документів, оформлених замовником, з подальшим його перевезенням у місця, визначені специфікацією, у вказаний у заявці замовника строк (п.п. 5.1-5.2); до кожної партії товару, що постачається, постачальник обов`язково надає замовнику видаткові накладні, рахунки-фактури, завірені підписами уповноваженої особи (осіб) постачальника (п. 5.3); для перевезення товару до товароодержувача уповноваженими особами замовника оформляються накладна на товар, акт приймання-передачі товару на перевезення (п. 5.4); датою прийняття та передачі у власність товару вважається дата, вказана уповноваженою особою товароодержувача при отриманні товару в акті приймання-передачі товару на перевезення (п. 5.5).
30.          Відповідно до п. 6.3 Договору на постачальника покладено зобов`язання забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього Договору.
31.          Пунктами 2.1-2.2 розділу 2 Договору обумовлено, що якість товару, що поставляється постачальником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів на цей вид товару та технічному завданню. Пред`явлення постачальником документів, що підтверджують якість товару на всю партію, є обов`язковим, а саме: декларація виробника (якісне посвідчення) та експертний висновок (протокол досліджень). Строк придатності товару повинен відповідати строку, визначеному у ГОСТ та/або ДСТУ та/або ТУ У на цей вид товару, і становити не менше 75 % від терміну зберігання даного виду товару з дня поставки його на склад замовника (товароодержувача).
32.          Положеннями п. 2.3 Договору встановлено, що приймання товару за кількістю і якістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 (далі - Інструкція № П-6), та Інструкції № П-7.
33.          У п. 7.4 Договору визначено, що в разі поставки товару з порушенням вимог п.п. 2.1 та 2.2 цього Договору постачальник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 2 %  вартості недоброякісного товару.
34.          05.09.2019 замовник надав постачальнику заявку № 722/370 на постачання продовольства відповідно до договору від 06.06.2019 № 205-19 у період з 06.09.2019 по 26.09.2019, у тому числі масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру за ДСТУ 4399:2005, місце поставки в/ч НОМЕР_2, АДРЕСА_1, у кількості 800 кг.
35.          Згідно з видатковою накладною № РН-455 від 06.09.2019, накладною (вимогою)              № цбз03251/3546 від 06.09.2019, актом № 1165 приймання-передавання товару для перевезення  від 06.09.2019, повідомлення-авізо № 2255/214 від 06.09.2019 постачальник передав, а уповноважена особа позивача за довіреністю № 206 від 16.09.2019 отримала та передала постачальнику для перевезення та доставки до товароодержувача в/ч НОМЕР_2,                   АДРЕСА_1, товар: масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру за ДСТУ 4399:2005 у кількості 800 кг, вартістю 124 800,00 грн.
36.          Відповідно до дати підписання товароодержувачем акта № 1165 приймання-передавання товару для перевезення  від 06.09.2019, товар поставлений та отриманий              в/ч НОМЕР_2 - 16.09.2019.
37.          Позивач зазначає, що товар був поставлений товароодержувачу відповідно до Інструкції № П-7 із наданням декларації виробника Посвідчення про якість на готову молочну продукцію від 11.09.2019, отриманий товар відповідав вимогам щодо якості та був придатний для споживання та прийняття на зберігання з подальшою видачею для харчування особового складу в/ч НОМЕР_2 .
38.          01.11.2019 Головне управління Держпродспоживслужби у Чернігівській області         (далі - ГУ Держпродспоживслужби) здійснило позаплановий захід державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми у ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ).
39.          Відповідно до Акта відбору зразків від 01.11.2019, комісія у складі головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби Максименка О.М., головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби, державного інспектора та державного ветеринарного інспектора Подольського О.В., у присутності полковника, заступника начальника загону, начальника відділу забезпечення ОСОБА_1, а також представників постачальника ТОВ "АСІКС ГРУП" Білого Є.О. та Матяш В.Ю., на підставі наказу ГУ Держпродспоживслужби № 2622-1 від 28.10.2019 здійснила відбір зразка масла солодковершкового "Селянське" 72,5 % жиру ПАТ "Веселинківський завод СЗМ", дата виробництва 10.09.2019, термін зберігання при температурі від -12 ?С до -18 ?С - 12 місяців, ДСТУ 4399:2005, партія 24, на відповідність показників: мікробіологічні показники (сальмонельоз, лістерія, КМАФАМ, БГКП); зразок направлено до Чернігівської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.
40.          Згідно з експертним висновком Чернігівської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 002164 п.п./19 від 07.11.2019 відібраний зразок продукту за мікробіологічними показниками БГПК (колі-форми) не відповідає вимогам наказу Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) № 548 від 19.07.2012 та ДСТУ 4399:2005.
41.          08.11.2019 головний державний інспектор та головний ветеринарний інспектор Чернігівської області Павлішен Ю.В. на підставі п. 2 ч. 4 ст. 11 та ч. 1 ст. 67 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", та отриманих результатів лабораторних досліджень прийняв рішення № 6 "Про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів", а саме щодо припинення обігу (вилучення) харчового продукту в кількості 726,5 кг "Масла солодковершкового селянського 72,5 % жиру" виробництва ПАТ "Веселинівський завод СЗМ" на потужності ІНФОРМАЦІЯ_2 , зобов`язав інформацію про виконання рішення надати до 14.11.2019, відповідальність за виконання рішення поклав на керівництво ІНФОРМАЦІЯ_2 .
42.          Листом № 703/3520 від 08.11.2019 Чернігівський прикордонний загін повідомив         ТОВ "АСІКС ГРУП" про отримання експертного висновку № 002164 п.п./19 від 07.11.2019 та рішення № 6 від 08.11.2019 "Про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів" та висловив прохання в найкоротший термін вилучити харчовий продукт зі складу ІНФОРМАЦІЯ_2 .
43.          ТОВ "АСІКС ГРУП" подало до ГУ Держпродспоживслужби заяву від 11.11.2019 за  № 01-11/2019. У заяві відповідач просив провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування), оскільки він не погоджується з Експертним висновком № 002164 п.п./19, і висловив прохання, відповідно до п. 4 Порядку № 648, провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) юридично та аналітичного ідентичного зразка масла солодковершкового "Селянське" 72,5 % жиру, запакованого 01.11.2019 у сейф пакет 0026542, щодо його відповідності за мікробіологічними показниками БГКП (колі-форми) наказу МОЗ України № 548 від 19.07.2012 та ДСТУ 4399:2005. Проведення цього дослідження відповідач просив доручити Державній установі "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" (код ЄДРПОУ 38518296).
44.          Листом від 13.11.2019 ГУ Держпродспоживслужби у відповідь на вищезазначену заяву ТОВ "АСІКС ГРУП" повідомило, що запропонована ним лабораторія уповноважена на проведення лабораторних досліджень (випробувань) для цілей державного контролю (без уповноваження як референс-лабораторії), тому проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) у вказаній установі не можливе.
45.          Відповідач листом від 26.11.2019 № 11/19/26-6, адресованим Чернігівському прикордонному загону та в/ч НОМЕР_1 , повідомив, що не погоджується із результатами дослідження, викладеними в Експертному висновку № 002164 п.п./19, тому Випробувальною лабораторією Голосіївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень Державної установи "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" проведено арбітражне лабораторне дослідження (випробування) з питань відповідності за мікробіологічними показниками зразка, відібраного 01.11.2019. За результатами проведеного дослідження (випробування) 24.11.2019 видано Протокол випробувань № 3940, відповідно до якого відібраний 01.11.2019 зразок масла за мікробіологічними показниками відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, а бактерій групи кишкових паличок (БГКП) не виявлено. З огляду на викладені результати повторного дослідження, ТОВ "АСІКС ГРУП" у вказаному листі зазначило, що спірна продукція може реалізовуватись за умови дотримання правил транспортування та зберігання згідно з нормативними документами.
46.          Листом № 01-02-01-29/6076 від 09.12.2019 ГУ Держпродспоживслужби було надано відповідь на звернення ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що ГУ Держпродспоживслужби не погоджувало арбітражного лабораторного дослідження (випробування) відібраного 01.11.2019 зразка масла у Випробувальній лабораторії Голосіївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень Державної установи "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України", тому результат дослідження у цій лабораторії не можна вважати арбітражним та остаточним, остаточним результатом лабораторних досліджень є експертний висновок Чернігівської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 07.11.2019 № 002164 п.п./19.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Щодо первісного позову
47.          Як правильно визначив суд першої інстанції, правовідносини сторін виникли на підставі договору № 205-19 від 06.06.2019, тобто є правовідносинами поставки. Таким чином, до предмета доказування у цій справі за первісним позовом відноситься встановлення факту поставки відповідачем товару неналежної якості та/або істотного порушення ним вимог Договору щодо якості товару, і визначення правових наслідків, які настають у цьому випадку для кожної зі сторін.
48.          Відповідно до ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
49.          До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
50.          Приписами ст. 662 ЦК України встановлено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
51.          Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису (ст. 673 ЦК України).
52.          Отже, якість - це сукупність характеристик товару, що стосуються його здатності задовольняти встановлені і передбачені потреби. Якість товарів повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка передбачає вимоги до їх якості.
53.          Відповідно до ст. 674 ЦК України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
54.          Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Якщо нормативно-правовими актами з питань стандартизації встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам (ст. 687 ЦК України в редакції, чинній на час укладання Договору).
55.          Покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару (ч. 1 ст. 688 ЦК України).
56.          Як  було вже зазначено, сторони у розділі 2 Договору погодили, що якість товару, що поставляється постачальником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів на цей вид товару та технічному завданню. Також у цьому розділі сторони погодили обов`язковість пред`явлення постачальником документів на підтвердження якості товару на всю партію, а саме: декларації виробника (якісного посвідчення) та експертного висновку (протоколу досліджень).
57.          ДСТУ 4399:2005 - стандарт, який поширюється на масло вершкове (далі за текстом масло), виготовлене тільки з коров`ячого молока та (або) продуктів його переробляння та призначене для безпосереднього вживання в їжу, кулінарних цілей, використовування на підприємствах ресторанного господарства та у харчовій промисловості.
58.          Інструкція № П-7 застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Загальними і Особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю і комплектністю, а також тари під продукцією або товарами.
59.          Пунктом 14 Інструкції № П-7 визначено, що приймання продукції за якістю і комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє прийомку продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектністю продукції і в акті вказується, які документи відсутні.
60.          Пунктом 16 Інструкції № П-7 встановлено, що при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції), одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншою однорідною продукцією.
61.          За змістом п. 18 Інструкції № П-7 повідомлення про виклик представника виробника (відправника) повинно бути направлено (передано) йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 годин, а щодо продукції, яка швидко псується - негайно після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки встановленим вимогам, якщо інші строки не встановлені, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами чи договором. При цьому у виклику, згідно з п. 17 Інструкції № П-7, зазначається час, на який призначено приймання продукції (в межах встановленого для приймання терміну).
62.          Згідно з п.п. 29, 30, 32 Інструкції № П-7 за результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участю представників, зазначених у п.п. 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю. Акт повинен бути підписаний всіма особами, які брали участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, яка не згодна зі змістом акта, зобов`язана підписати його із застереженням про свою незгоду та викласти свою думку. Акт, який встановлює неналежну якість або некомплектність продукції, складений за участю представників, зазначених в п. 20, підп. "а", "б" і "в", затверджується керівником підприємства-одержувача або його заступником не пізніше триденного строку після складання акта.
63.          Разом з тим, п. 9 Інструкції № П-7 передбачено, що акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів з моменту виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, що виявив приховані недоліки, якщо інші строки не встановлені обов`язковими для сторін правилами.
64.          Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробовування, використання і зберігання продукції (абз. 6 п. 9 Інструкції № П-7).
65.          Якщо між виробником (відправником) і одержувачем виникнуть розбіжності в характері виявлених дефектів і причини їх виникнення, то для визначення якості продукції одержувач зобов`язаний запросити експерта бюро товарних експертиз, представників відповідної інспекції з якості або іншої компетентної організації (п. 30 Інструкції № П-7).
66.          Пунктом 33 Інструкції № П-7 передбачено, що акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому цією Інструкцією, якщо інше не передбачено Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами і договором.
67.          Тож, як правильно зазначив місцевий господарський суд, наведеними положеннями Інструкції № П-7 врегульовані два окремі випадки виявлення товару неналежної якості, а саме: коли недоліки виявлені під час приймання товару, отримувач призупиняє подальше приймання і складає акт про фактичну якість отриманого товару (п. 16), а в разі, коли приховані недоліки не могли бути виявлені при звичайній перевірці, відповідний акт складається після приймання товару.
Зазначений висновок відповідає висновкам, викладеним у постановах  від 13.01.2022 у справі № 910/14207/20, від 21.10.19 у справі № 908/2258/18, від 16.01.2019 у справі                    № 915/78/18 та від 17.07.2019 у справі 920/618/18.
68.          Сторони справи не заперечують того, що при здійсненні поставки обумовленої Договором продукції постачальник надав декларацію виробника Посвідчення про якість на готову молочну продукцію від 11.09.2019, яке, однак, у матеріалах справи відсутнє. При цьому, первинні документи підписані сторонами без будь-яких претензій та зауважень щодо якості поставленого товару.
69.          Як вже було зазначено, у силу приписів ч. 1 ст. 687 ЦК України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Якщо нормативно-правовими актами з питань стандартизації встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.
70.          Правовідносини щодо безпечності та окремих показників якості харчових продуктів регулюються Конституцією України, Законами України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" та іншими актами, виданими відповідно до зазначених нормативно-правових актів.
71.          Як було встановлено місцевим господарським судом, а також підтверджено матеріалами справи, ГУ Держпродспоживслужби, діяючи в межах своїх повноважень, наданих ст. 11 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", провело відбір зразків спірної продукції. При цьому, відбір зразків здійснювався у присутності представників товароодержувача - в/ч НОМЕР_2 , а також постачальника - ТОВ "АСІКС ГРУП", представники якого Білий Є.О. та Матяш В.Ю. підписали Акт відбору зразків № 4 від 01.11.2019.
72.          Оскільки недоліки якості спірної продукції були виявлені лише при експертному дослідженні, що викладено в Експертному висновку № 002164 п.п./19 від 07.11.2019 Чернігівської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, відповідно до якого відібраний зразок продукту за мікробіологічними показниками БГПК (колі-форми) не відповідає вимогам наказу МОЗ України № 548 від 19.07.2012 та ДСТУ 4399:2005, тобто встановити таку невідповідність при прийнятті зазначеної продукції фактично не було можливості, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в цьому випадку недоліки поставленої продукції були прихованими (що не визнає відповідач в апеляційній скарзі).
73.          Таким чином, суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги, правильно визнав Акт відбору зразків № 4 від 01.11.2019 та Експертний висновок № 002164 п.п./19 від 07.11.2019 належними доказами виявлення прихованих недоліків товару. Крім того, факт наявності таких прихованих недоліків був встановлений через 1 місяць та 22 дні з дня надходження продукції на склад одержувача, тобто у строк, визначений п. 9 Інструкції № П-7, і зафіксований за безпосередньої участі постачальника, що також є доказом відсутності порушень при дослідженні якості поставленого масла солодковершкового та відсутності порушених прав відповідача.
74.          Також, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що відповідач не довів належними доказами відповідність поставленої продукції вимогам щодо якості, передбаченим Договором.
75.          Місцевий господарський суд правомірно відхилив твердження відповідача про те, що факт невідповідності поставленого товару встановленим вимогам якості спростовується, зокрема, Протоколом випробувань № 3940 від 24.11.2019, складеним за результатами лабораторного дослідження, проведеного на замовлення відповідача Випробувальною лабораторією Голосіївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень Державної установи "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України", відповідно до якого зразок масла за мікробіологічними показниками відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, а БГКП не виявлено.
76.          Відповідно до ч. 12 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.
77.          11.11.2019 відповідач звернувся до ГУ Держпродспоживслужби із заявою про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначив неуповноважену на проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) референс-лабораторію, з огляду на що проведення такого випробування Випробувальною лабораторією Голосіївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень Державної установи "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" ГУ Держпродспоживслужби не погоджувало.
78.          Крім того, на другому аркуші Протоколу випробувань № 3940 від 24.11.2019 зазначено примітку, що протокол не є підставою для дозволу на реалізацію партії продукції, з якої зроблена вибірка.
79.          З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд зробив правильний висновок про те, що Протокол випробувань № 3940 від 24.11.2019 не є належним доказом належної якості поставленої за Договором спірної продукції - масла солодковершкового. 
80.          Також апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 залишено без рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2021 у справі № 640/6966/20 про відмову у задоволенні позову ТОВ "АСІКС ГРУП" до ГУ Держпродспоживслужби про визнання відмови ГУ Держпродспоживслужби, оформленої листом від 13.11.2019 № 01-02-01-29/5593, у проведенні арбітражного лабораторного дослідження (випробування) протиправною; зобов`язання ГУ Держпродспоживслужби визнати Протокол випробувань № 3940 від 24.11.2019 належним дослідженням.
81.          Інших належних доказів на підтвердження заперечень відповідача та спростування встановленого факту поставки неякісної продукції відповідачем суду не надано.
82.          Згідно з ч. 1 ст. 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:
- пропорційного зменшення ціни;
- безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
- відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
83.          Приписами ч. 2 ст. 678 ЦК України встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:
1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;
2) вимагати заміни товару.
84.          Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом (ч. 4 ст. 678 ЦК України).
85.          Згідно ч. 1 ст. 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.
86.          Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили (ч. 2 ст. 679 ЦК України).
87.          Зважаючи на встановлення тих обставин, що поставлена відповідачем за договором     № 205-19 від 06.06.2019 за актом № 1165 приймання-передавання товару для перевезення від 06.09.2019 (фактична дата поставки в/ч НОМЕР_2 - 16.09.2019) продукція: масло солодковершкове "Селянське" 72,5 % жиру у кількості 726,5 кг, вартістю 113 334,00 грн, яке зберігається на складі в/ч НОМЕР_2 , має недоліки, а саме невідповідність ДСТУ 4399:2005 та мікробіологічним показникам, а також що такі недоліки є істотними, тобто такими, які неможливо усунути, враховуючи вид продукції та рішення Головного державного інспектора та головного державного ветеринарного інспектора Чернігівської області № 6 від 08.11.2019 про припинення обігу (вилучення) харчового продукту в кількості 726,5 кг "Масла солодковершкового селянського 72,5 % жиру" виробництва ПАТ "Веселинівський завод СЗМ" на потужності Чернігівського прикордонного загону, листом за № 11/19/26-6 від 26.11.2019 відповідач фактично відхилив вимогу товароодержувача № 703/3520 від 08.11.2019 про вилучення харчового продукту, доказів здійснення заміни відповідачем товару неналежної якості, що є предметом даного спору за первісним позовом, у тому числі станом на час розгляду справи по суті, суду не надано, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про порушення відповідачем зобов`язання за Договором щодо якості поставленої продукції.
88.          Частиною сьомою статті 269 ГК України передбачено, що у разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому ст. 231 цього кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором.
89.          Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
90.          За приписами ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
91.          Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).
92.          Зважаючи на зміст п. 7.4 Договору, а також на встановлення обставин порушення відповідачем умов Договору, що є підставою для застосування відповідальності (стягнення штрафу), перевіривши наданий позивачем розрахунок штрафу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача штрафних санкцій у сумі 2 266,68 грн.
93.          З огляду на викладене, відповідач не спростував правильності рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог первісного позову.

Щодо зустрічного позову
94.          Предметом зустрічного позову є вимога ТОВ "АСІКС ГРУП" про стягнення з в/ч 1471 49 920,00 грн, сплачених позивачем за зустрічним позовом як забезпечення виконання договору.
95.          Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
96.          З наданих відповідачем (ТОВ "АСІКС ГРУП") документів вбачається, що укладенню між позивачем та відповідачем договору № 205-19 від 06.06.2019 передувало проведення відбору на закупівлю "За кодом CPV" за ДК 021:2015-15530000-2 Вершкове масло (Масло вершкове)" оголошення № UA-2019-05-13-000634-с, за результатом якого ТОВ "АСІКС ГРУП" за протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду пропозицій на закупівлю № 494 від 27.05.2019 обрано переможцем.
97.          03.06.2019 ТОВ "АСІКС ГРУП", враховуючи обрання його переможцем, відповідно до п. 10 оголошення № UA-2019-05-13-000634-с, на підставі платіжного доручення № 823 від 03.06.2019 здійснено перерахування на користь в/ч 1471 забезпечення виконання договору (гарантійний платіж) у розмірі 49 920,00 грн.
98.          Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла до 19.04.2020) замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
99.          Умовами п. 11.11 Договору передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання Договору, внесеного постачальником у сумі, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього Договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом 5 банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення.
100.          Водночас положеннями п. 7.7 Договору визначено обставини та підстави неповернення забезпечення виконання Договору, а саме: за порушення умов цього Договору, передбачених розділом 2 ("Якість товарів та гарантії"), та/або порушення, передбачені розділом 5 Договору ("Термін і порядок поставки"), більше ніж на 10 днів, замовник не повертає забезпечення виконання умов Договору, внесеного постачальником, та має право на одностороннє розірвання Договору.
101.          За змістом ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
102.          Під виконанням зобов`язання розуміється вчинення боржником та кредитором взаємних дій, спрямованих на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання. Невиконання зобов`язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов`язання, а неналежним виконанням є виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
103.          Таким чином, чинне цивільне законодавство розрізняє поняття "невиконання зобов`язання" та "неналежне виконання зобов`язання".
104.          Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
105.          Надавши оцінку змісту укладеного між сторонами Договору, місцевий господарський суд правильно встановив, що умови п. 11.11 Договору передбачають, що забезпечення виконання Договору повертається не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення, після повного належного виконання всіх його умов, а умова, яка викладена у п. 7.7 Договору, передбачає як підставу для неповернення забезпечення виконання - порушення умов Договору, тобто як невиконання, так і неналежне виконання.
106.          Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
107.          Приписами ст. 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
108.          Зважаючи на встановлення факту неналежного виконання ТОВ "АСІКС ГРУП" договірного зобов`язання, що полягає у здійсненні поставки продукції, партія якої не відповідає вимогам щодо якості харчових продуктів, і у добровільному порядку нездійснення заміни товару неналежної якості та оплати штрафних санкцій, суд першої інстанції  правильно вказав, що зазначені обставини є підставою для утримання сплаченого відповідачем забезпечення, у зв`язку з чим правомірно відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог. 
109.          Отже, апеляційна скарга в частині зустрічного позову також не підлягає задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
110.          Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
111.          Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
112.          З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісного позову, а також про необґрунтованість зустрічного позову відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 у справі № 910/17277/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи.
113.          За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування або зміни оскаржуваного апелянтом рішення суду першої інстанції.
114.          Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, відхилені колегією суддів апеляційної інстанції як такі, що є необґрунтованими та не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, підстави для задоволення апеляційної скарги                 ТОВ "АСІКС ГРУП" відсутні.
Судові витрати
115.          У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за її розгляд відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 у справі № 910/17277/19 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами по місту Києву, а також враховуючи перебування у відпустці судді Владимиренко С.В. - з 24.04.2023 по 07.05.2023 (включно), суддів Демидової А.М., Ходаківської І.П. - з 01.05.2023 по 05.05.2023 (включно), повний текст постанови складено та підписано у перший робочий день після виходу суддів Демидової А.М., Владимиренко С.В., Ходаківської І.П. з відпустки - 08.05.2023.                                                                                                      

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                І.П. Ходаківська