ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року 
м. Київ

cправа №  917/1021/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Кібенко О.Р., Кондратова І.Д.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Полтавської області
(суддя - Солодюк О.В.)
від 17.08.2022
та постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Істоміна О.А., судді: Попков Д.О., Стойка О.В.)
від 06.03.2023
у справі № 917/1021/21
за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області
до Акціонерного товариства "Укрпошта", Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг
за участю представників учасників справи:
позивача 1 - не з`явився; 
позивача 2 - не з`явився; 
відповідача 1 - Хоружа Н.В.;
відповідача 2 - не з`явився;
третьої особи на стороні позивача - Хорішко А.М.;
прокурор - Янківський С.В.;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом до Акціонерного товариства "Укрпошта" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ" про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Акціонерним товариством "Укрпошта", що оформлені протокольним рішенням №237 від 16.12.2020, згідно з яким переможцем відкритих торгів щодо предмета закупівлі охоронних послуг визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ", та визнання недійсним договору про закупівлю послуг №01.8-1637 від 30.12.2020. 

1.2.Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що Акціонерне товариство "Укрпошта" включено до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, і які повинні охоронятися органами поліції охорони. Укладення спірного договору, як зазначає прокурор, суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та порушує інтереси держави і суспільства.

Крім того, виявлене порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" полягає у застосуванні першим відповідачем процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі охоронних послуг у державних органів поліції охорони.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023, в задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

2.2. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що прокурором не доведено порушень прав та інтересів зазначених ним державних органів у спірних правовідносинах. При цьому вимога про визнання договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків його недійсності, не є ефективним способом захисту.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

3.2. Підставою касаційного оскарження прокурор визначив пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (щодо застосування статей 13, 79, 86, частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України). Так, як зазначає прокурор, суд апеляційної інстанції не дав оцінки правомірності укладення спірного договору. За доводами прокурора, договір про закупівлю послуг з охорони нерухомого майна може бути укладено лише з одним постачальником - органами поліції охорони, за відсутності при цьому альтернативи. Враховуючи, що прокурором як підставу позовних вимог визначено невідповідність договору вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", на його думку, дослідженню та оцінці у цій справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі" саме на момент укладення такого договору (аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 у справі № 917/53/21). Подібна правова позиція, викладена Верховним Судом в постановах від 29.01.2019 у справі № 819/829/17, від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21, від 05.08.2021 у справі №  911/1236/20, від 14.02.2019 у справі № 910/2197/18, від 27.11.2018 у справі №  905/1227/17, які не враховано судами попередніх інстанцій. Також прокурор зазначає, про те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, щодо належності та ефективності визнання недійсним виконаного договору як способу судового захисту. Подібні висновки викладені також у постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19.

Прокурор зазначає про те, що Управління поліції охорони в Полтавській області є органом уповноваженим у спірних правовідносинах, тобто є належним позивачем. При цьому висновки судів першої та апеляційної інстанцій, якими визначено вичерпне коло суб`єктів, які можуть бути позивачами, є дискримінаційними та обмежують право органів державної влади і місцевого самоврядування. Також прокурор зазначив, що у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 викладено правову позицію, відповідно до якої закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі №  923/449/18, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 11.08.2021 у справі №  927/719/20.

Також підставою касаційного оскарження визначено пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", постанов Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 та від 11.11.2015 №937. 

3.3. Від Департаменту поліції охорони надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач зазначив, що враховуючи складне оперативне становище в державі та неодноразові звернення Служби безпеки України до Кабінету Міністрів України щодо терористичної загрози стосовно об`єктів критичної інфраструктури та об`єктів, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а також наявної позиції Держави у формі нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, рішень РНБО та законів України, об`єкти АТ "Укрпошта" підлягають охороні органами поліції охорони із застосуванням переговорної процедури закупівлі послуг з охорони зазначеної категорії об`єктів відповідно до порядку, установленого статтею 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

3.4. Акціонерне товариство "Укрпошта" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Відповідач вважає, що доводи прокурора про необхідність застосування переговорної процедури закупівлі замість проведення процедури відкритих торгів є безпідставними. Також, на думку Акціонерного товариства "Укрпошта", у визначених прокурором позивачів відсутні порушені право й інтерес, наслідком чого є відсутність правових підстав для визнання недійсними результатів закупівлі та договору. Крім того, визнання недійсними результатів закупівлі та договору про закупівлю, коли укладений договір є виконаним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту. 

3.5. Від Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на адресу Суду надійшли пояснення, в яких третя особа зазначає про те, що Акціонерним товариством "Укрпошта" допущено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ним мала бути застосована переговорна процедура закупівлі, за результатами якої мав бути укладений відповідний договір із органом поліції охорони. Також Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області наполягає на тому, що Держаудитслужба не є органом, уповноваженим на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Акціонерним товариством "Укрпошта" проведено процедуру відкритих торгів на постачання охоронних послуг "Послуги з охорони майна Полтавської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта", UА-2020-11-02-001734-С, за результатами якої з переможцем процедури Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ" укладено договір №01.8-1637 від 30.12.2020 на загальну суму 1  975 212, 00 грн.

За умовами зазначеного договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ" (виконавець) зобов`язується надати АТ "Укрпошта" (замовник) послуги з охорони майна зазначеного у Дислокації (Додаток №1 до договору). Строк дії договору до 31.12.2021.

Згідно з п.п.5.1.2, 5.1.3, 5.1.7, 5.1.8 договору №01.8-1637 до обов`язків виконавця входить зокрема: організовувати та забезпечувати охорону та недоторканість майна замовника, прийнятих під охорону; забезпечити надання послуг охорони, в тому числі пропускний та внутрішньо об`єктовий режим на території, на якій розташоване майно замовника, на підставі Інструкції з організації пропускного та внутрішньо об`єктового режиму (далі - Інструкція); забезпечити надійну охорону майна замовника, схоронність (від розкрадання, пошкодження чи знищення) майна та матеріальних цінностей, що зберігаються на них, переданих під охорону встановленим порядком у відповідності до Інструкції; забезпечити відповідне реагування у разі виявлення ознак правопорушення проти працівників та матеріальних цінностей замовника, а також у разі надходження тривожних сповіщень від засобів охоронно-тривожної сигналізації, встановлених на території, на якій розташоване майно замовника, у відповідності до Інструкції.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури до Акціонерного товариства "Укрпошта" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ" про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Акціонерним товариством "Укрпошта", що оформлені протокольним рішенням №237 від 16.12.2020, згідно з яким переможцем відкритих торгів щодо предмета закупівлі охоронних послуг визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ", та визнання недійсним договору про закупівлю послуг №01.8-1637 від 30.12.2020. 

5.3. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. 

5.4. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема з того, що визначені в позовній заяві державні органи (співпозивачі) - Департамент поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, не є належними позивачами, оскільки прокурором не доведено порушень прав та інтересів зазначених органів у спірних правовідносинах.

За висновками господарських судів саме Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).

5.5. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій в цій частині, прокурор посилається на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій, якими визначено вичерпне коло суб`єктів, які можуть бути позивачами, є дискримінаційними та обмежують право органів державної влади і місцевого самоврядування. Також прокурор зазначив, що у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 викладено правову позицію, відповідно до якої закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 11.08.2021 у справі № 927/719/20. 

5.6. Так, у справі № 927/491/19 прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації з позовом до Товариства про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу, укладеного за результатами відкритих торгів, і стягнення коштів за недопоставлений газ. При цьому в цій справі Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду вирішував питання чи повинен прокурор доводити бездіяльність всіх органів, які здійснюють контроль над публічними закупівлями, та визначати ці органи як позивачів у випадку звернення до суду. 

У постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 Верховний Суд сформулював такі правові висновки.

Відповідно до частини З статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. 

Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №  912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

5.7. Як встановили в цій справі суди попередніх інстанцій, відповідно до частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Полтавською обласною прокуратурою направлено листи (№15/2-208вих-21 та № 15/2-209 вих-21від 24.05.2021) до Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави.

У відповідь Управління Поліції охорони в Полтавській області листами №2178/43/36/01-2021 від 31.05.2021 та 2911/43/36/01-2021 від 14.06.2021 повністю погодилось з установленими прокуратурою порушеннями та просило звернутись до суду в інтересах держави в особі зазначеного органу.

Також Полтавською обласною прокуратурою, на виконання абзацу 4 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомлено позивачів про звернення в їх інтересах до суду з вказаним позовом.

Таким чином, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", господарські суди дійшли висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом.

Разом з тим суди попередніх інстанцій вважали, що прокурором не доведено порушень прав та інтересів Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області у спірних правовідносинах, оскільки органи Поліції охорони не віднесені діючим законодавством до числа органів, уповноважених здійснювати перевірку та моніторинг державних закупівель. Крім того, зазначені органи, як встановили господарські суди, не були учасниками закупівлі №UА-2020-11-02-001734-С, а отже, наведені прокурором порушення можуть зачіпати права та інтереси ТОВ "Альфа СБ" та інших учасників оспорюваної процедури закупівлі, а не органів, визначених прокурором в позовній заяві (співпозивачів).

5.8. Колегія суддів вважає наведені висновки господарських судів помилковими з огляду на таке.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що чинним законодавством встановлено обмеження щодо здійснення охорони об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, з метою забезпечення національної безпеки та оборони саме органами поліції охорони. Тому Акціонерним товариством "Укрпошта" з метою отримання послуг з охорони мала бути застосована переговорна процедура закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на відсутність конкуренції з технічних причин. 

Так, інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій.

"Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99).

Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що Конституційний Суд України зробив міркування щодо цього визначення у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який втратив чинність. Однак, висловлене розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.23 Закону "Про прокуратуру".

Тому "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що в спірних правовідносинах у цій справі прокурором обґрунтовано порушення інтересів органів поліції охорони, оскільки саме вони, за доводами прокурора, мали надавати послуги, що були предметом закупівлі на відкритих торгах. Отже, прокурор обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави; необхідність їх захисту; визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також правильно визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та довів наявність підстав для представництва. 

Таким чином, з врахуванням викладеного та виходячи зі змісту спірних правовідносин, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що саме Держаудитслужба мала бути позивачем у цій справі. Крім того, дійшовши висновку про те, що позов подано в інтересах держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, які не є стороною спірних правовідносин, а належним органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України, суди попередніх інстанцій мали визнати відсутніми підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді та залишити позов прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України. Разом з тим суди попередніх інстанцій навпаки встановили наявними підстави для представництва, при цьому визнали органи, визначені прокурором, неналежними позивачами. 

Також колегія суддів враховує, що відповідно до частин 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Оскільки чинне законодавство України у сфері публічних закупівель не встановлює обмежень на звернення до суду особи, яка вважає, що саме з нею мав бути укладений договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури, з позовом про захист свого порушеного права чи інтересу, то колегія суддів зазначає, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що можливі порушення, допущені замовником під час проведення конкурсної процедури закупівлі, можуть порушувати права та інтереси лише осіб, які брали участь у такій закупівлі, є необґрунтованим та таким, що суперечить положенням частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України.

5.9. Іншим питанням, яке підлягало вирішенню господарськими судами в цій справі, виходячи з предмета та підстав позову, є встановлення наявності/відсутності порушення прав позивачів у зв`язку із застосуванням Акціонерним товариством "Укрпошта" відкритих торгів для закупівлі послуг з охорони майна Полтавської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" замість переговорної процедури через відсутність конкуренції з технічних причин. 

При цьому колегія суддів враховує, що на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду передано справу № 904/192/22 за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України до Підприємства та Товариства про визнання недійсним, укладеного між Підприємством та Товариством, договору на виконання робіт та стягнення з Товариства на користь Підприємства 11 849 726, 15 грн. На вирішення Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду поставлено, зокрема питання про те чи договір про закупівлю, укладений за результатами переговорної процедури без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном, має вважатися нікчемним згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі". 

Разом з тим хоча правовідносини у цій справі, що переглядається, та в справі №  904/192/22 є подібними і правовий висновок, сформульований Верховним Судом за результатами розгляду справі № 904/192/22, щодо застосування пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" може мати значення при вирішенні спору в цій справі в частині позовної вимоги про визнання саме недійсним договору про закупівлю, укладеного всупереч вимог чинного законодавства за результатами відкритих торгів, а не переговорної процедури, колегія суддів зважає на суттєву відмінність між зазначеними справами в частині застосування реституції. Так, у справі № 904/192/22 заявлено відповідну вимогу про стягнення з Товариства на користь Підприємства 11 849 726, 15 грн, а в цій справі, що переглядається, така вимога відсутня, а отже в Суду немає правових підстав для зупинення провадження у цій справі до закінчення перегляду в касаційному порядку справи № 904/192/22.

Так, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили власне з того, що в позовній заяві прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (договору), укладених між відповідачами, а на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків його недійсності, не є ефективним способом захисту.

5.10. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій в цій частині, прокурор посилається на неврахування господарськими судами висновків Верховного Суду щодо застосування статей 15, 16, 215, 216 Цивільного кодексу України, викладених в постановах від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, від 09.02.2023 у справі № 917/53/21, від 29.01.2019 у справі № 819/829/17, від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 14.02.2019 у справі № 910/2197/18, від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20, від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19. При цьому прокурор зазначає, що суд позбавлений можливості формулювати позовні вимоги замість позивача. Враховуючи те, що прокурором як підставу позовних вимог визначено невідповідність договору вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", на його думку, дослідженню та оцінці у цій справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі" саме на момент укладення такого договору.

5.11. На підставі частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів враховує правову позицію викладену в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 Цивільного кодексу України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі №  363/1834/17).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19). 

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 Господарського процесуального кодексу України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 Цивільного кодексу України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі №  469/1044/17).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України). Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19. 

Фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України). 

З урахуванням викладеного, Об`єднана палата у згаданій постанові уточнила висновок, викладений в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. 

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

З врахуванням наведеної правової позиції, колегією суддів відхиляються доводи касаційної скарги в цій частині. При цьому посилання прокурора на обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, на правові висновки, які викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21, ґрунтуються передусім на висновку щодо застосування норм статей 215, 216 Цивільного кодексу України, наведеному в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, від 03.12.2021 у справі №  906/1061/20, який уточнено відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21. З цих самих підстав колегією суддів відхиляється посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 09.02.2023 у справі № 917/53/21, висновки в якій також гуртуються на правовій позиції об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 906/1061/20.

При цьому, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду формулюючи правовий висновок у справі № 905/77/21 врахувала правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах від 27.11.2018 у справі №  905/1227/17, від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 09.09.2021 у справі №  925/1276/19, на які посилається в своїй касаційній скарзі прокурор. З наведених підстав колегією суддів також відхиляються посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18 щодо необхідності оцінки всіх доказів. 

Аналіз правових висновків, викладених в постановах від 19.09.2019 у справі №  924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 22.08.2018 у справі №  925/1265/16, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, від 29.01.2019 у справі №  819/829/17, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 14.02.2019 у справі №  910/2197/18, від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20, на які посилається скаржник в своїй касаційній скарзі, не свідчить про їх неврахування судами попередніх інстанцій, адже такі правові висновки сформульовані, виходячи з інших фактичних обставин кожної справи та відповідно до змісту правовідносин у таких справах, які не є подібними з правовідносинами в цій справі, що переглядається. 

5.12. Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає таке. 

З огляду на зміст вимог процесуального закону, при касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема зазначення норми права щодо якої відсутній висновок її застосування із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній та обґрунтувати необхідність формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи.

Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

З врахуванням викладеного, оскільки суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відмову в позові з тієї підстави, що вимоги заявлені прокурором не є ефективним способом захисту, що узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №  905/77/21, і як наслідок не вирішували питання про застосування до спірних правовідносин пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", постанов Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 та від 11.11.2015 №937, то колегія суддів вважає відсутніми правові підстави для формулювання висновку про їх застосування у спірних правовідносинах.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, враховуючи вимоги та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що хоча суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про те, що Департамент поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області не є належними позивачами в цій справі, проте наведене не вплинуло на прийняття обґрунтованого рішення по суті спору про відмову в позові, тому підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 у справі №  917/1021/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                    В. Студенець

Судді                                                                                                                О. Кібенко

                                                                                                                         І. Кондратова