П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/8477/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Гнап Д.Д. 
Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
24 квітня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Драчук Т. О. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.08.2018  по день фактичного розрахунку - 26.07.2022 включно.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.08.2018  по день фактичного розрахунку - 26.07.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 13.12.2022 позов задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 25 липня 2022 року включно.
Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 25 липня 2022 року у сумі 26372  грн 04 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції і постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Вважає, що відсутні підстави стверджувати, що положення статей 116, 117 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом. Відповідач звертає увагу, що звільнення позивача з військової служби відбулося без будь-яких зауважень з боку позивача та спорів щодо суми виплати, у зв`язку з цим, позовні вимоги позивача є необґрунтованими.
Зазначає, що позивачу на виконання рішення суда вже було виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.08.2018 по 24.05.2021(справа №560/6645/21), однак судом першої інстанції зазначені доводи не враховано.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить змінити рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні врахувавши при обчисленні всю невиплачену відповідачем на день звільнення заборгованість в загальній сумі 141333,41 грн.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначені апеляційні скарги розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) (на цей час - військова частина НОМЕР_1 ) від 20.08.2018 року № 193 капітана ОСОБА_1 з 20 серпня 2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
ОСОБА_1 отримав грошову компенсацію за неотримане речове майно, виплачену військовою частиною НОМЕР_1 15 листопада 2018 року у сумі 32161,64 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 560/147/20, що набрало законної сили, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 20 серпня 2018 року; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 20 серпня 2018 року.
На виконання вищевказаного рішення суду 13 квітня 2020 року військова частина НОМЕР_1 виплатила грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій у сумі 26800,92 грн, що підтверджується випискою із карткового рахунку.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року у справі № 560/1063/21, що набрало законної сили, зокрема визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2020 включно; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно.
На виконання вищевказаного рішення суду 24 травня 2021 року військова частина НОМЕР_1 виплатила індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно у сумі 351,35 грн, що підтверджується випискою із карткового рахунку.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року у справі № 560/6645/21, що набрало законної сили, поміж іншого визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 кошти в сумі 253,93 грн. за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 21.08.2018 по 24.05.2021.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у справі № 560/15321/21, яке набрало законної сили, визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 в сумі 351,35 грн; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) місяць останнього збільшення тарифної ставки (посадового окладу) - січень 2008 року.
На виконання вищевказаного рішення суду 26 липня 2022 року військова частина НОМЕР_1 виплатила індексацію грошового забезпечення із застосуванням базового місяця для виплати індексації - січень 2008 року у сумі 82019,50 грн, що підтверджується випискою із карткового рахунку.
Позивач звернувся до відповідача із заявою щодо виплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, однак відповідач листом від 10.08.2022 № 632/24/1993 відмовив у здійсненні відповідної виплати.
Вважаючи, що має місце факт порушення відповідачем прав та інтересів позивача у частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби, чітко не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату всіх належних сум звільненим військовим, з метою забезпечення принципу рівності прав та недискримінації у трудових відносинах Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними, відтак поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби та пов`язані з обов`язком провести виплату усіх належних працівнику коштів при звільненні з роботи (зі служби).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 у справі №910/4518/16 стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності, який застосовується у розмірі середнього заробітку, спрямований на захист прав звільнених працівників на отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлена статтею 117 КЗпП України, згідно з якою при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Таким чином, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби (такий висновок Верховного Суду викладений також у постановах від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 30.04.2020 у справі №140/2006/19 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17)
Крім того, слід враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де Велика Палата зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем при звільненні позивача з військової служби 20 серпня 2018 року не виплачено всіх належних йому сум, адже при розрахунку таких сум відповідачем не було нараховано та виплачено грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно, грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексацію грошового забезпечення.
Оскільки відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Судом також встановлено, що відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем 26 липня 2022 року, виплативши на виконання рішення суду від 07 лютого 2022 року у справі № 560/15321/21 індексацію грошового забезпечення із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця) у розмірі 82019,50 грн.
Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що початковою датою для нарахування та виплати позивачу середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні є 21 серпня 2018 року. Кінцевою датою для нарахування та виплати позивачеві середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні є 25 липня 2022 року, тому що 26 липня 2022 року відповідні виплати були виплачені.
Натомість, судом першої інстанції не враховано, що Хмельницький окружний адміністративний суд додатковим рішенням від 13.12.2021 у справі № 560/6645/21 зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 кошти в сумі 253,93грн за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 21.08.2018 по 24.05.2021.
Також зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 кошти в сумі 26788,56 грн за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 21.08.2018 по 13.04.2021.
Отже, за період з 21.08.2018 по 24.05.2021 відповідач поніс відповідальність, передбачену статтею 117 КЗпП України, і виплатив позивачу його середній заробіток за вказаний період 28.01.2022., тому відсутні підстави повторно стягувати з відповідача середній заробіток за період з 21.08.2018 по 24.05.2021.
Колегія суддів також враховує, що позивач неодноразово звертався до суду з позовами до військової частини НОМЕР_1 . Зокрема на виконання рішень Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 560/147/20, позивачу виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових в сумі 26800,92 грн, від 02 квітня 2021 року у справі № 560/1063/21 позивачу виплачено індексацію грошового забезпечення у сумі 351,35 грн. 
Тобто, на виконання рішень суду відповідачем виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових, індексацію грошового забезпечення та середній заробіток за час затримки розрахунку вищевказаних виплат при звільненні.
Також  встановлено, що відповідач нарахував належні суми індексації грошового забезпечення з урахуванням базового місяця січень 2008 року у розмірі 82019,50 грн та виплатив їх 26 липня 2022 року.
Грошову компенсацію вартості за речове майно відповідач виплатив 15 листопада 2018 року у розмірі 32161,64 грн.
Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що на день звільнення з військової служби (а.с. 32), з урахуванням рішень судів по справам №560/147/20, №560/1063/21, 560/15321/21, всі належні позивачу виплати складали 226 361,73 грн (32161,64+26800,92+85028,32+351,35+82019,50).
З врахуванням принципу справедливості та співмірності середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком позивача.
Такий висновок узгоджується також з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 24.07.2019 у справі №805/3167/18-а, від 03.04.2019 у справі №662/1626/17 та від 30.10.2019 у справі №806/2473/18.
В свою чергу, сума виплачених з затримкою коштів: індексація грошового забезпечення (82019,50 грн) складає 36,23 % від загальної суми, яка підлягала виплаті в день звільнення (226  361,73 грн).
При цьому, кількість днів затримки розрахунку з врахуванням додаткового рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13.12.2021 у справі № 560/6645/21 буде становити 427 календарних днів, а саме за період  з 25.05.2021 по 25.07.2022.
Таким чином сума, яка підлягала відшкодуванню з урахуванням істотності частки 36,23 % становить: 493,84 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 36,23 % х 427 (кількість днів затримки розрахунку  за період  з 25.05.2021 по 25.07.2022) = 76  398,09 грн.
З врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 76 398,09 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Разом з цим, 30 листопада 2020 року Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалив постанову у справі № 480/3105/19, у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18.
На підставі вказаного, матеріалів справи, з урахуванням ст.308 КАС України та постанови Верховного Суду від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, колегія суддів приходить до висновків, що співрозмірною сумою середнього заробітку затримки повного розрахунку при звільненні є сума в розмірі 76   398,09 грн.
Суд не вирішує питання щодо утримання з цих коштів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата податків у даному випадку є обов`язком роботодавця, а не суду (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а)
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.08.2018  по  25.07.2022 включно.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.05.2021 по 25.07.2022 в сумі 76 398,09 грн, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.       

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Полотнянко Ю.П.    Драчук Т. О.