П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року
м. Київ
справа №285/1430/22
провадження №51-979км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя   АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоград-Волинського районного суду Житомирської області від 28 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Покладено на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року вирок місцевого суду залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Судами попередніх інстанцій ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 01 січня 2022 року о 15:38 з території ТОВ «Стоун Дхенж» по вул. Гранітній, 1 в с. Романівка Новоград-Волинського району Житомирської області викрав нижній клин вартістю 8000 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор вважає неправильним застосуванням кримінального закону звільнення засудженого від відбування покарання за ст. 75 КК. На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що місцевий суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання засудженому, щире каяття і не надав оцінки тому факту, що останній негативно характеризується за місцем проживання, вказує, що після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_6 через 5 місяців вчинив новий аналогічний злочин. На думку прокурора, висловлений ОСОБА_6 намір вступити до лав Збройних Сил України є приводом для уникнення покарання. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила задовольнити її.
Засуджений надіслав до Суду клопотання, в якому просить здійснювати касаційний розгляд кримінального провадження за його відсутності, а касаційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК та доведеність його винуватості у вчиненому злочині у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до незгоди із застосуванням до засудженого положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням і, як наслідок, призначення останньому м`якого покарання.
Наведені аргументи сторони обвинувачення колегія суддів вважає слушними.
Із вироку місцевого суду видно, що у ході призначення покарання ОСОБА_6 було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та рецидив злочинів як обставину, яка його обтяжує.
Вказана інформація стала підставою для призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Водночас у своєму рішенні місцевий суд дійшов переконання про те, що призначене покарання засудженому слід відбувати без ізоляції від суспільства та застосував до нього положення ст. 75 КК.
Сторона обвинувачення не погодилася із таким висновком місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, та оскаржила вирок в апеляційному порядку.
З оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що залишаючи вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд допустив формальний підхід до вирішення питань, порушених прокурором в апеляційній скарзі.
Окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення засудженого від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідити та оцінити всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що приписи ст. 75 КК застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави. 
Як на підставу для застосування положень ст. 75 КК суд першої інстанції у вироку послався на обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відсутність будь-яких претензій з боку представника потерпілого, визнання засудженим своєї вини, щире каяття, бажання мобілізуватися до Збройних Сил України, негативну характеристику за місцем проживання, неперебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, наявність судимості.
Проте, як вбачається з матеріалів цього кримінального провадження, засуджений після звільнення 30 липня 2021 року з місць позбавлення волі через нетривалий час вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, на що суд апеляційної інстанції уваги не звернув.
Також апеляційний суд не надав належної правової оцінки й тому, що у розглядуваній справі хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого його щире каяття у вчиненому злочині, проте не зазначено в чому воно полягає. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включає в себе активні дії.
Сторона обвинувачення звертала увагу на той факт, що в іншому кримінальному провадженні ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31 липня 2017 року звільнення від відбування покарання з випробуванням  ОСОБА_6 було скасовано з мотивів невиконання засудженим обов`язків, передбачених ст. 76 КК (а. с. 60, Т. 1).
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 військово-лікарську комісію не завершив, на військовий облік військовозобов`язаних не став.
Колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК за таких обставин є м`яким заходом примусу та не відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК. Звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не є достатнім і необхідним заходом для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Таким чином, у розглядуваній справі апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м?якість, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3