Справа № 456/588/22                        Головуючий у 1 інстанції: Гула Л.В. 
Провадження № 22-ц/811/1441/22                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 травня 2023 року м.Львів 

Справа № 456/588/22
   Провадження № 22ц/811/1441/22

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого -   Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
з участю:  ОСОБА_1 
розглянув справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області, ухвалене у м. Стрию 29 квітня 2022 року у складі судді Гули Л.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Верчанської середньої загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Стрийського району Львівської області (тепер - Верчанська гімназія Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області) про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
встановив:
       9 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду суд з цим позовом. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з 11 грудня 2001 року вона працює на посаді вчителя математики Верчанської середньої загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Стрийської міської ради. Вказує, що 8 листопада 2021 року директором школи підписано наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », з яким вона ознайомлена і підписала в цей день. Цим наказом її було відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 без збереження заробітної плати, тобто навіть не на час дії карантину, а по суті - на невизначений час, що є неприйнятним. Директор виніс наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. Вважає наказ незаконним, оскільки їй не було надано достатніх термінів для проведення обстеження (згідно з повідомленням з 2 до 5 листопада 2021 року), не запропоновано жодного порядку щодо проведення профілактичного щеплення, яке не передбачене ні її трудовим договором, ні колективним договором, ні посадовою інструкцією чи КЗпПУ, також щеплення від Covid-19 відсутнє в календарі обов`язкових щеплень. У директора школи наявна її особова медична книжка, яка також засвідчує законність її допуску до роботи на даний навчальний рік. З моменту винесення наказу, який вона вважає незаконним, її не тільки позбавлено роботи, а й засобів до існування, адже інших доходів чи заощаджень вона не має. На її утриманні є син-студент. Вважає, що в даному випадку її інтереси захищає Конституція України, яка забороняє клінічні випробовування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди. Ці положення не можна порушувати навіть під час дії воєнного чи надзвичайного стану. Ознайомившись із посадовою інструкцією та колективним договором, вона встановила, що в жодному із згаданих документів, як і в інших документах, які були підписані між нею та відповідачем, не передбачено ні такого обов`язку з її боку, ні таких повноважень з боку відповідача, а також не передбачено повноважень відповідача на відсторонення її від роботи з підстав, наведених у наказі. Чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівника від роботи, як відсутність щеплення від Covid-19. Крім того, відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби щодо відсторонення від роботи. Вважає, що відповідачем порушено процедуру відсторонення, тому просить таке визнати незаконним і скасувати оскаржуваний наказ; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
       Рішенням Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29 квітня 2022 року відмовлено у задоволенні позову. 
       Рішення суду оскаржила ОСОБА_1 . Вважає рішення незаконним, безпідставним, оскілки воно не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах справи. Просить рішення скасувати та прийняти нове рішення по суті позовних вимог, посилаючись на доводи позовної заяви.
На виконання вимог ст. 360 ЦПК України відзив на апеляційну скаргу суду не надано.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, хоч належним чином був повідомлений про день і час слухання справи на електронну пошту, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа .
Згідно із ч.2ст.372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити.
Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
       Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства. 

       Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.

Встановлено, що з 12 червня 2002 року ОСОБА_1 працювала на посаді вчителя математики Верчанської середньої загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Стрийської міської ради з тижневим навантаженням 9,5 годин, що стверджується наказом № 656 від 5 грудня 2002 року та трудовою книжкою НОМЕР_1 .
Наказом директора школи № 151-о від 22 жовтня 2021 року затверджено рішення педагогічної ради від 22 жовтня 2021 року, протокол № 5, пунктом 5 якого працівників школи зобов`язано до 7 листопада 2021 року надати адміністрації шкоди підтверджуючі документи про здійснення вакцинації (жовтий або зелений сертифікат) або негативний результат тестування на Covid-19 методом ПЛР, яке проведено не більше як за 72 год., або експрес-тесту на визначення антигену коронавірусу, яке проведено не більше як за 48 годин до здійснення заходу (відвідування закладу освіти), або документ від лікаря про наявність протипоказань до вакцинації. У випадку непред`явлення даних документів до 7 листопада 2021 року відсторонити працівників від роботи без збереження заробітної плати. З цим наказом ОСОБА_1 ознайомлена 27 жовтня 2021 року.
       2 листопада 2021 року позивачу на електронну адресу надіслано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від Covid-19 за № 238. Відповідач повідомив позивача, що з 8 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від Covid-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року за № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року за № 1236 відповідач просив позивача в термін до 5 листопада 2021 року надати документ, що підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від Covid-19, наприклад: документ, котрий підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дозволеної вакцини від Covid-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від Covid-19 однією дозою дводобової вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозової вакцини чи двома дозами дводозової вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях. Позивачу запропоновано надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року за № 595. ОСОБА_1 повідомлено, що в разі якщо до 5 листопада 2021 року вона не надасть одного із зазначених документів, то 8 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
       Наказом директора Верчанської середньої загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 59-к від 8 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid - 19 від 2 листопада 2021 року № 238.
З довідки про доходи № 21 від 18 січня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 працює у Верчанській середній загальноосвітній школі І-ІІ ступенів, займає посаду вчителя. Форма працевлаштування - основне місце роботи. Загальна сума доходу за період з 1 січня по 31 жовтня 2021 року становить 7 097,13 грн.
Згідно з довідкою про доходи № 37 від 27 січня 2022 року ОСОБА_1 працює у Верчанській середній загальноосвітній школі І-ІІ ступенів, займає посаду вчителя. Форма працевлаштування - основне місце роботи. Загальна сума доходу за період з 1 червня по 31 грудня 2021 року становить 28 555,78 грн.
З довідки про доходи № 106 від 29березня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 працює у Верчанській середній загальноосвітній школі І-ІІ ступенів, займає посаду вчителя. Форма працевлаштування - основне місце роботи. Кількість робочих днів відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року становить 78 робочих днів.
З відповіді директора школи № 259 від 19 листопада 2021 року вбачається, що на звернення ОСОБА_1 їй вчергове роз`яснено норми частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року № 2153, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 щодо порядку допуску відсторонених працівників до роботи.
Відповідно до наказу відповідача № 04-к від 7 березня 2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням» ОСОБА_1 , вчителя математики, допущено до роботи з 1 березня 2022 року.
Оскаржуване рішення мотивоване наступним.
Наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153, який набув чинності 8 листопада 2021 року, затверджено перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти Covid-19. Зокрема, це працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, зокрема спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Винятком є працівники, що мають протипоказання до щеплень, визначені в Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595.
Протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем (пункт 3 Переліку № 595).
8 листопада 2021 року набули чинності зміни до постанови КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, згідно з якими керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти Covid-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти Covid-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили (пункт 41-6 Постанови).
Постановою Головного державного санітарного лікаря України від 26 серпня 2021 року № 9 затверджено протиепідемічні заходи у закладах освіти на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (Covid-19 ), в преамбулі яких вказано, що з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (Covid-19) у навчальному 2020 - 2021 році суб`єкти, що відповідальні за влаштування, утримання закладів позашкільної, загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти (далі - заклади освіти), мають здійснювати свою діяльність з урахуванням вимог санітарного законодавства, вимог, встановлених Кабінетом Міністрів України на період карантину та необхідності забезпечення належних протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання ускладнення епідемічної ситуації внаслідок поширення коронавірусної хвороби (Covid-19).
Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через Covid-19 в анамнезі. Якщо у пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти Covid-19, за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.
ОСОБА_1 не надала суду доказів, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації, тобто наявності в неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення.
Суд першої інстанції посилається на те, що ОСОБА_1 є працівником закладу загальної середньої освіти. За змістом посадових обов`язків її праця передбачає щоденний контакт як із іншими працівниками, так із здобувачами освіти, які перебувають у Верчанській СЗОШ І-ІІ ступенів. Позивач відмовилася від загальнообов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Такий вибір ОСОБА_1 був самостійним.
Позивач була належним чином повідомлена про необхідність проходження загальнообов`язкового профілактичного щеплення. Таке повідомлення було проведено у розумний строк, відтак позивачеві був наданий повноцінний час на проходження вакцинації.
Відповідно до ст. 26 Закону України «Про освіту» керівник закладу освіти здійснює безпосереднє управління закладом і несе відповідальність за освітню, фінансово-господарську та іншу діяльність закладу освіти. Суд прийшов до висновку, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи та відмовив у задоволенні позову.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Встановлено, що ОСОБА_1 з 11 грудня 2001 року працює у Верчанській СЗОШ І-ІІ ступенів на посаді вчителя математики.
Згідно з наказом відповідача №59-к від 8 листопада 2011 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 8 листопада 2021 року до подання нею документа, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти Covid-19  або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, без збереження заробітної плати.
Оскаржуваний наказ видано на виконання вимог ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 4 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
З вказаним наказом позивача ознайомлено 8 листопада 2021 року.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Згідно ст. 5-1 КЗпП України Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
З ч.1 ст. 46 КЗпП України вбачається, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
У постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на Covid-19  не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти Covid-19  (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти Covid-19  і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження Covid-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню Covid-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
З наявних у справі наказів відповідача вбачається, що позивач є викладачем математики і працювала з учнями старших класів, які навчалися у період відсторонення позивача від роботи в дистанційному режимі. Відтак, позивач не контактувала з учнями та працівниками відповідача.
Суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Доказів, що позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників школи, учнів тощо в матеріалах справи відсутні.
18 листопада 2021 року та 26 січня 2022 року позивач зверталася із заявами до директора школи щодо допуску її ( ОСОБА_1 ) до роботи при наявності негативного ПЛР тесту на Covid-19, згідно діючого наказу в школі №151-о від 22 лютого 2021 року п. 5 «Про затвердження рішення педагогічної ради від 22 жовтня 2021 року, протокол 5», який надає їй право працювати в школі при наявності зазначеного негативного ПЛР тесту.
З урахуванням встановленого, колегія суддів прийшла до висновку, що відсторонення позивача від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення.
Тому належить зробити висновок, що на порушення вимог ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.
У разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
Відповідно до постанови Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Аналогічне положення міститься в абзаці 3 пункту 2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.
За приписами підпункту б пункту 4 розділу 3 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Пунктом 8 розділу 3 Порядку передбачено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середній заробіток. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 розділу 4 Порядку).
З довідки про доходи № 21 від 18 січня 2022 року вбачається, що сума доходу ОСОБА_1 за період з 1 січня по 31 жовтня 2021 року становить 7 097,13 грн.
Згідно з довідкою про доходи № 37 від 27 січня 2022 року сума доходу позивача за період з 1 червня по 31 грудня 2021 року становить 28 555,78 грн.
З довідки про доходи № 106 від 29 березня 2022 року вбачається, що кількість робочих днів відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року позивача становить 78.
Середній заробіток за час відсторонення від роботи складає 13 180, 44 грн.
Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням встановленого, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позову.
Керуючись: ст. 367, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29 квітня 2022 року скасувати та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Верчанської середньої загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Стрийського району Львівської області (тепер - Верчанська гімназія Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області) №59-к від 8 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Верчанської гімназії Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області (82441, Львівська область, Стрийський район, с. Верчани, ідентифікаційний код 22388335) в користь ОСОБА_1 (82462, Львівська область, Стрийський район, с.Слобідка, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 13 180, 44 грн. (тринадцять тисяч сто вісімдесят грн. 44 коп.).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 30 травня 2023 року.

Головуючий

Судді