Номер провадження: 22-ц/813/2844/23 
Справа № 515/1614/21
Головуючий у першій інстанції Тимошенко С.В.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія 51

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Татарбунарського районного суду Одеської області від 19 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Татарбунарська музична школа» Татарбунарської міської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, –

ВСТАНОВИВ:

16 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального закладу «Татарбунарська музична школа» (далі - КЗ «Татарбунарська музична школа») №26-к від 08.11.2021 року про відсторонення його від роботи, поновити його на займаній посаді, зобов`язати КЗ «Татарбунарська музична школа» виплати йому заробітну плату за час вимушеного прогулу та стягнути моральну шкоду в розмірі 20000 грн.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що він працює на посаді викладача в КЗ «Татарбунарська музична школа». У листопаді 2021 року він зіткнувся із грубим порушення його конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що у нього вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 і обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи та отримання заробітної плати. Так, 08.11.2021 року йому відповідачем було вручено наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що оскільки у нього відсутнє відповідне щеплення то відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України відповідач відсторонює його від роботи. На сьогодні не встановлено законом окремого порядку про відсторонення від роботи з підстав відсутності у них щеплень від COVID-19. Щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим, жодним законом не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень. При цьому, ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між сторонами у справі, такого зобов`язання з його боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Дана ситуація є для позивача великою моральною та психологічною травмою, бо ставить під загрозу його життя та життя родини. Вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню судом (а.с. 1-8).
19 січня 2022 року рішенням Татарбунарського районного суду Одеської області відмовлено у позові ОСОБА_1 до Комунального закладу «Татарбунарська музична школа» Татарбунарської міської ради Білгород-Дністровського району Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди (а.с. 54-56).
25 лютого 2022 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Татарбунарського районного суду Одеської області від 19 січня 2022 року. Апелянт не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дослідив порядок реєстрації Наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №1253 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», у зв`язку з чим, на думку апелянта зробив помилковий висновок про його відповідність Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод». Апелянт вважає, що суд першої інстанції не дослідив та залишив без уваги те, що відсторонення від роботи або іншої діяльності працівника здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, порядок, строки та умови складання якого визначені Інструкцією «Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності», затвердженої Наказом МОЗ України від 14.04.1995 року №66, а також ст.ст. 7, 27 Закону України «Про затвердження санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24.02.1994 року №4004. Також, апелянт вказує, що суд першої інстанції не дослідив зміст наказів МОЗ України за №1576, №1585, №1599, №1709, №2148 «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію коронавірусної хвороби COVID-19», зміст яких, на думку апелянта, дає підстави стверджувати, що вакцини від коронавірусної хвороби COVID-19, які застосовуються Україні, знаходяться в стадії клінічних випробувань з метою дослідження їх ефективності та безпечності. Тому, апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю (а.с. 63-66).
20 червня 2022 року канцелярією Одеського апеляційного суду за реєстровано відзив на апеляційну скаргу, в якому директор КЗ «Татарбунарська музична школа» зазначила, що всі наведені мотиви для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції є надуманими та не можуть слугувати як підстава для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення. Так, щодо відсутності подання санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення особи представник відповідача вказала, що апелянт помилково вважає, що таке відсторонення має відбуватися на підставі подання згідно з Інструкцією, затвердженою наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року №66, оскільки порядок відсторонення від роботи на підставі відсутності профілактичного щеплення від COVID-19 здійснюється, в порядку, встановленому постановою КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Також, для спростування доводів апеляційної скарги представник відповідача посилається на практику Верховного Суду та безпосередньо правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 20 березня 2018 року у справі №337/3087/17, від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17, від 08 лютого 2021 року в справі №630/554/19, від 10 березня 2021 року у справі №331/5291/19. З огляду на викладене у відзиві на апеляційну скаргу, представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін (а.с. 90-95).
17 серпня 2022 року представник ОСОБА_1 – адвокат Петрович Андрій Валентинович направив до Одеського апеляційного суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що оскаржуваний наказ не містить вказівки про певні неправомірні дії або бездіяльність апелянта, а також не має чіткого визначення причин, що зумовили його винесення відповідачем. Представник апелянта вказує, що наказ містить лише посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, датоване 01.11.2021 року, в той час коли зміни до підзаконних нормативно-правових актів щодо обов`язково щеплення проти COVID-19 та відсторонення працівників від роботи через його відсутність станом на 01.11.2021 року не набрали чинності (зміни, якими постанову КМУ від 09.12.2020 року №1236 було доповнено п. 41-6, набрали чинності 08.11.2021 року). Тому, представник апелянта просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі (а.с. 122-126).
24 березня 2023 року представник апелянта направив до Одеського апеляційного суду письмові доповнення до апеляційної скарги. Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 364 ЦПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надсилання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи, в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни. За ст. 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. З огляду на це, апеляційний суд залишає без розгляду вказані доповнення.
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 12, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці, тимчасово відряджені до Одеського апеляційного суду), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.
У судовому засіданні 06 квітня 2023 року представник апелянта (позивача) – Петрович Андрій Валентинович апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. Суд першої інстанції вказав на те, що відсторонення від роботи є своєрідне призупинення трудових правовідносин, та є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків та на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається, тому дійшов переконання, що не підлягає задоволенню вимога позивача про поновлення його на роботі, на посаді викладача музичної школи. Також, суд першої інстанції не вбачав втручанням в приватне життя позивача вимогу роботодавця про надання сертифікату про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації, оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що інформація про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, які підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, дійшов висновку, що COVID-сертифікат не є медичною таємницею. Тому, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а.с. 55 зворот - 56).
Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Обставини справи та оцінка апеляційного суду.
Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 , що наявна в матеріалах справи, ОСОБА_1 працює в Комунальному закладі «Татарбунарська музична школа» з 25 червня 1990 року на посаді викладача мистецької школи (а.с. 12-17).
Наказом директора музичної школи №26-к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , викладача мистецької школи, відсторонено без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення (на період дії карантину та відсутності щеплення проти COVID-19). Підставами наказу зазначено: ст.ст. 46, 94 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», п. 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2», наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (а.с. 20).
Позивач вважає, що даний наказ є незаконним, оскільки ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та директором КЗ «Татарбунарська музична школа» Савчук Т.І., такого зобов`язання, як розголошення своєї конфіденційної інформації відносно стану здоров`я, а саме щеплення від COVID-19, немає, так як і не передбачені повноваження директора ОСОБА_2 на відсторонення його ( ОСОБА_1 ) від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення (а.с. 2).
За статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно зі ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що протиепідемічні заходи - комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Згідно зі ст. 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
За ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
У відзиві на позовну заяву відповідач вказав на те, що Комунальний заклад «Татарбунарська музична школа» Татарбунарської міської ради за своїм статусом відноситься до закладів позашкільної освіти (а.с. 26), а отже входить до переліку закладів, що підпадають під дію вищезазначеного наказу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. №2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Тобто, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». А отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. 
Разом з тим, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 5-1 КЗпП України). У зв`язку із відстороненням особи від роботи остання втрачає в такий спосіб можливість отримання заробітку, що у свою чергу може спонукати робітника до звільнення з метою знайти інше місце роботи для забезпечення своїх життєвих потреб.
Перелік №2153 передбачає низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися та/або сприяти подальшому поширенню COVID-19. Тобто, у кожному окремому випадку необхідно перевіряти чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що позивач, будучи попередженим про відсторонення від роботи у разі відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, не надав доказів проходження відповідного профілактичного щеплення та доказів наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Також, відповідач вказував на те, що позивач за специфікою своєї діяльності (викладач музичної школи) має постійний контакт з дітьми та, будучи невакцинованим, може наражати їх на небезпеку інфікування (а.с. 27-28).
Однак, з матеріалів справи не вбачається, що відповідач, відсторонюючи позивача від роботи, з`ясував чи є об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми, чи можливо перевести позивача на дистанційну форму роботи (враховуючи специфіку роботи позивача), тим самим дії відповідача не передбачали жодної індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, а отже таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказаного вище не врахував, а тому дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а вимоги щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення підлягають задоволенню.
За ч. 1 ст. 15 та ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з Довідки про доходи заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2021 року склала 16627,24 грн, за вересень 2021 року – 16627,24 грн (а.с. 18). Тобто, середньоденна заробітна плата за останні 2 календарні місяці роботи, що передували відстороненню позивача від роботи становить 791 гривню 77 копійок. 
Разом з тим, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25 лютого 2022 року було зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України. Отже, фактично позивач підлягав допуску до роботи з 28 лютого 2022 року (понеділок), а розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється за період з 08 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року. Тобто, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу в розмірі 61758 гривень 06 копійок.
Щодо поновлення позивача на роботі. 
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків (постанова Верховного Суду від 16 червня 2022 року в справі №211/6466/19). А отже, вимоги позивача щодо поновлення його на займаній посаді не підлягають задоволенню.
Щодо стягнення моральної шкоди.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Підстави та порядок відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди в трудових правовідносинах врегульовано статтею 237-1 КЗпП України, згідно якої відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Разом із тим, виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої роботодавцем, позивач має довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.
Тобто, сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки моральна шкода має бути обов`язково аргументована поза розумним сумнівом із зазначенням того, які конкретно дії (бездіяльність) спричинила моральні переживання та наскільки вони були інтенсивними, щоб сягнути рівня страждань (постанова Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №580/1617/19).
Звертаючись до суду із позовними вимогами про стягнення моральної шкоди у розмірі 20000 грн, позивач не обґрунтував в чому саме полягає заподіяння йому моральної шкоди, а тому апеляційний суд залишає позов в цій частині без задоволення.
Таким чином, враховуючи вище викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України, частково задовольняючи апеляційну скаргу, скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове про часткове задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Татарбунарського районного суду Одеської області від 19 січня 2022 року – скасувати та ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Татарбунарська музична школа» №26-к, виданого 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Зобов`язати Комунальний заклад «Татарбунарська музична школа» виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року у розмірі 61758 гривень 06 копійок.
В іншій частині позовних вимог – відмовити.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

                                                                       Р.Д. Громік

                                                                       М.М. Драгомерецький

Повний текст цієї постанови складено 14 квітня 2023 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                                        А.І. Дришлюк