Справа № 462/6440/20                                Головуючий у 1 інстанції: Палюх Н.М. 
Провадження № 22-ц/811/223/23                        Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
       23 травня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Ніткевича А.В., 
суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,
секретаря Юзефович Ю.І.
       з участю представника позивачки ОСОБА_1 , представника відповідачки ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 - адвоката Дяківа Володимира Богдановича на рішення Залізничного районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року в складі судді Палюх Н.М. у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , правонаступниками якого є ОСОБА_3 та малолітні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в особі їхнього законного представника ОСОБА_3 , треті особи ОСОБА_8 , приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Ростова Людмила Олександрівна, приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Баірова Наталія Михайлівна, Публічне акціонерне товариство «Всеукраїнський банк розвитку» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Міхно Сергія Семеновича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-
встановив:
У жовтні 2020 року позивачка ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_5 , правонаступниками якого є ОСОБА_3 та малолітні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в особі їх законного представника ОСОБА_3 , треті особи ОСОБА_8 , приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Ростова Л.О., приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Баірова Н.М., ПАТ «ВБР» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Міхно С.С. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. 
В обгрунтування вимог покликалася на те, що приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Ростова Л.О., вчиняючи виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , не перевірила на підставі поданих документів, що майно, яке запропоновано до стягнення для задоволення грошових вимог кредитора та на яке звернуто стягнення в якості предмета іпотеки, відповідно до договору про внесення змін до договору іпотеки №№ZXR019521.51924.002, посвідченого приватним нотаріусом Львіського міського нотаріального округу Мухою М.Т., 23.08.2012 за реєстровим № 1732 від 04.06.2013 року, знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . 
Також звертає увагу, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений за відсутності безспірної заборгованості та перевірки дійсного розміру заборгованості, оскільки рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015, яке набрало законної сили 03.12.2015 у справі № 464/2502/15-ц, стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «ВБР» заборгованість за кредитним договором №IKIPG3.51924.001, від 23.08. 2012 року у розмірі 267173,22 грн, яка виникла станом на 03.03.2015. 
Таким чином, оскаржуваний виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки вчинено щодо розміру грошової вимоги кредитора до боржника, яка не є безспірною, оскільки загальна сума боргу 836598,91 грн, яка вказана в виконавчому написі, станом на 03.11.2019 складається із процентів за користування кредитом, штрафів та пені, які нараховані після припинення дії кредитного договору, що не відповідає приписам ст. 1050 ЦК України.
Зважаючи на викладене, просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Ростовою Л.О. 04 вересня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 836. Судові витрати у справі стягнути з відповідача.
Оскаржуваним рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року позов задоволено. 
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Ростовою Л.О. 04 вересня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 836.
Стягнуто з ОСОБА_3 користь ОСОБА_4 судові витрати із сплати судового збору в розмірі 840 гривень 80 копійок.
Рішення оскаржив представник ОСОБА_3 – адвокат Дяків В.Б., вважає рішення суду незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а викладені у ньому висновки, не відповідають обставинам справи.
Просить врахувати, що виконавчий напис вчинений не на кредитному договорі № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012, укладеному між ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» (право попередником відповідачів) на ОСОБА_4 , а на договорі іпотеки квартири № ZXR019521.51924.002, за яким в забезпеченя виконання зобов`язань за кредитним договором іпотекодавець (позивач) надав в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру загальною площею 50,7 кв.м., житловою площею 37,1 кв.м. 
Звертає увагу, що згідно із пунктом 1-1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 передбачена можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса на іпотечних договорах, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, що й було вчинено приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Ростовою Л.О. 04.09.2018. 
З аналізу положення підпунктів «а» та «б» пункту 1-1 Постанови № 1172, чинних на момент виникнення спірних правовідносин, випливає, що у випадку вчинення виконавчого напису нотаріуса на оригіналі нотаріально посвідченого іпотечного договору, до нотаріуса, окрім цього документу, подається також оригінал або належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання. Відтак, підпункт «б» пункту 1-1 Постанови № 1172 не встановлює обов`язковість нотаріальної форми договору, що встановлює основне зобов`язання, у даному випадку кредитного договору, що пояснюється тим, що виконавчий напис у цьому випадку вчиняється не на такому основному договорі, а на договорі, який має акцесорний (похідний) характер - на договорі іпотеки. 
Застосований судом першої інстанції п. 1 Постанови № 1172 є таким, що не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, з огляду на те, що виконавчий напис вчинявся не на кредитному договорі, а на іпотечному. Відтак, застосуванню підлягає п. 1.1 Постанови 1172, що врегульовує перелік документів, які подаються при вчиненні виконавчого напису на іпотечних договорах.
З врахуванням наведеного, вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв`язку із ненаданням нотаріусу нотаріально посвідченого кредитного договору. 
Просить врахувати, що незважаючи на ухвалення рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015 року у справі № 464/2502/15-ц, яким стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «ВБР» (первісного кредитора) станом на 03.03.2015 заборгованість за кредитним договором № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн, існуюче між сторонами кредитне зобов`язання не припинилося, що дало можливість нарахування відсотків за користування кредитом та погоджених у договорі штрафних санкцій за належне виконання зобов`язання.
В цьому контексті звертає увагу на правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц, за яким рішення суду про стягнення заборгованості, у тому числі з поручителя, не змінює змісту відповідного правовідношення, характер та обсяг прав і обов`язків сторін залишаються незмінними, додається лише ознака безпосередньої можливості примусового виконання. До моменту здійснення такого виконання або до припинення зобов`язання після ухвалення судового рішення з інших підстав відповідне зобов`язання продовжує існувати. 
Також зазначає, що на адресу позивача ОСОБА_5 у встановленому законом порядку направлялася вимога про усунення порушень, у якій деталізовано наводилася сума заборгованості позивача ОСОБА_4 , однак остання на неї не відреагувала, а отже станом на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса вона погоджувалася із розрахунком та сумою боргу.
Просить скасувати рішення Залізничного районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 , вирішити питання розподілу судових витрат.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідачки ОСОБА_2 на підтримку доводів скарги, а також пояснення представника позивачки ОСОБА_1 на заперечення таких, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково враховуючи таке.
Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції врахував, що на день вчинення виконавчого напису, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений.
Суд встановив, що кредитний договір № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012, в забезпечення виконання якого був укладений договір іпотеки квартири №ZXR019521.51924.002, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Також, суд першої інстанції врахував, що рішенням Сихівського районного суду м. Львова № 464/2502/15-ц від 23.11.2015 стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «ВБР» заборгованість за кредитним договором № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 в сумі 267173, 22 грн.
При цьому, у виконавчому написі суттєво іншою є сума заборгованості за кредитним договором № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 ніж розмір, вказаний у рішенні Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015.
Враховуючи, що збільшення розміру заборгованості відбулося у зв`язку з нарахуванням процентів та пені за користування кредитними коштами після ухвалення рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015, нарахована відповідачем заборгованість станом на 03.11.2017 не є безспірною, так як нарахована в порушення ст. 1050 ЦК України, а тому є такою, що виключає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення колегія суддів виходить з такого.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа лише в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Обравши відповідний спосіб захисту права, позивач в силу ст. 12 ЦПК України зобов`язаний довести правову та фактичну підставу своїх вимог.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно із ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору (ст. 626 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. ст. 629, 638 ЦК України).
Судом встановлено, що 23.08.2012 між ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» та ОСОБА_4 укладений кредитний договір № IKIPG3.51924.001, за умовами якого банк надав позичальнику грошові кошти в сумі 200000 грн., термін користування кредитом до 22.08.2027 (т. 1 а.с. 22-23).
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 23.08.2012 між ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» та ОСОБА_4 укладений договір іпотеки квартири №ZXR019521.51924.002, за яким в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру загальною площею – 50,7 кв.м., житловою площею – 37.1 кв. м. Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Муха М.Т. 23.08.2012 за реєстровим №1726. Предмет іпотеки знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 12, 13-15).
В подальшому, 04.06.2013 між ОСОБА_4 та ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» укладено договір про внесення змін до договору іпотеки квартири №ZXR019521.51924.002, посвідченого Муха М.Т., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 23 серпня 2012 року, за реєстровим №1732. Згідно із даним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру загальною площею – 50,7 кв.м., житловою площею – 37.1 кв. м. Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Муха М.Т. 23.08.2012 за реєстровим №1726. Предмет іпотеки знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том 1 а.с. 16).
У зв`язку із неналежним виконанням зобов`язань за кредитним договором, у позичальника виникла заборгованість, за стягненням якої у примусовому порядку ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» звернувся до суду із позовом до ОСОБА_4 .
Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015 стягнуто з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість станом на 13.03.2015 за кредитним договором № IСKGMCUI.51924.004 від 23.08.2012 у розмірі 9554,72 грн. 
Крім цього, стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість станом на 03.03.2015 за кредитним договором № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн. (т. 1 а.с. 24-25).
На виконання рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015 судом виданий виконавчий лист №464/2502/15 від 22.12.2015 про солідарне стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_8 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованості станом на 03.03.2015 за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн (т. 1 а.с. 26).
25.08.2016 старшим державним виконавцем Сихівського відділу державної виконавчої служби м. Львів Грень У.П. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №52024143 з виконання виконавчого листа №464/2502/15 виданого 22.12.2015 Сихівським районним судом м. Львова про солідарне стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_8 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість станом на 03.03.2015 за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн. Боржником у даному виконавчому провадженні зазначена ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 27).
В подальшому між ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» та ОСОБА_5 укладено договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги №62 від 03.11.2017, за яким банк відступив шляхом продажу новому кредитору належні банку, а новий кредитор набуває у обсязі та на умовах, визначених цим договором, права вимоги банку до позичальників та поручителів, зазначених у додатку №1 до цього договору. З додатку №1 до договору вбачається, що ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» відступило ОСОБА_5 права вимоги за кредитними договорами боржника ОСОБА_4 , а саме: за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 на суму боргу 828298,91 грн; за кредитним договором №ICKGMCUI.51924.004 на суму боргу 53242,74 грн; за договором іпотеки квартири (в т.ч. договір про внесення змін від 04.06.2013 зареєстрований в реєстрі №956) №ZXR019521.51924.002, зареєстрований в реєстрі №1732 на 2-х кімнатну квартиру, загальною площею – 50,7 кв.м., житловою площею 37,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; за договором поруки (в т.ч. згода) №PX029031.51941.001, що підтверджується договором про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги №62 від 03.11.2017, додатком № 1 до даного договору, актом прийому-передачі від 03.11.2017 та договором про відступлення права вимоги за іпотечним договором від 03.11.2017 (т. 1 а.с. 17-21).
Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 13.12.2017 у виконавчому провадженні №52023776 замінено стягувача ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» на його правонаступника ОСОБА_5 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість за кредитним договором №ICKGMCUI.51924.004 від 23.08.2012 у розмірі 9554,72 грн, відповідно до договору №62 про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 03.11.2017. Замінено стягувача у виконавчому провадженні №52024143 ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» на його правонаступника ОСОБА_5 про солідарне стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_8 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованості за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн відповідно до договору №62 про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 03.11.2017 (т. 1 а.с. 29).
21.06.2018 заступником начальника Залізничного ВДВС м. Львів ГТУЮ у Львівській області Гнатишиним І.С. винесено постанову у ВП №52024143 про заміну сторони виконавчого провадження. Замінено стягувача ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» на його правонаступника ОСОБА_5 (т.1 а.с. 30).
04.07.2018 заступником начальника Залізничного ВДВС м. Львів ГТУЮ у Львівській області Гнатишиним І.С. винесено постанову у ВП №52024143 про повернення виконавчого документа стягувачу. Згідно постанови виконавчий документ повернуто на підставі заяви стягувача від 02.07.2018 (т. 1 а.с. 33).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Баірової Н.М. від 06.07.2018 ВП № 56720414 відкрито виконавче провадження про примусове виконання виконавчого листа № 464/2502/15-ц, виданого Сихівським районним судом м. Львова 22.12.2015 про солідарне стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_8 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість станом на 03.03.2015 за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн (т. 1 а.с. 35).
04.09.2018 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Ростовою Л.О. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №836. Згідно вказаного виконавчого напису, звернено стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 50,7 кв.м., житловою площею 37,1 кв.м. Вищевказана квартира належить іпотекодавцю ОСОБА_4 , яку вона передала в іпотеку ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» на підставі договору іпотеки квартири посвідченого приватним нотаріусом ЛМНО Мухою М.Т. 23.08.2012 за реєстровим №1732, зі змінами, відповідно до договору про внесення змін до договору іпотеки, посвідченому 04.06.2013 приватним нотаріусом ЛМНО Мухою М.Т. за реєстровим №956, в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 , за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 із додатками №1, 2 перед ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку». За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, пропонується задоволити вимоги ОСОБА_5 , який є новим кредитором та іпотекодержатилем, в розмірі 836598,91 грн, з яких станом на 03.11.2017: 177705,79 грн – поточна заборгованість за кредитом; 2935,06 грн – поточна заборгованість по процентам за користування кредитом; 202 грн – заборгованість за комісією; 484333,37 грн – штрафи, пеня; 17758,54 грн – прострочена заборгованість за кредитом; 136476,15 грн – прострочена заборгованість по процентам за користування кредитом; 8888 грн – прострочена заборгованість за комісією; 8300 грн – плата за вчинення виконавчого напису (т. 1 а.с. 11).
22.11.2018 постановою приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Баіровою Н.М. закінчено виконавче провадження № 57646330. У вказаній постанові встановлено, що відповідно до протоколу про проведені електронні торги від 08.11.2018 № 368186, виданого ДП «Сетам», було реалізовано квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 50,7 кв.м., житловою площею 37,1 кв.м. Ціна продажу предмета іпотеки 605021,90 грн. Сума коштів за придбаний предмет іпотеки перерахована переможцем на депозитний рахунок приватного виконавця у відповідності до протоколу №368186 у розмірі 574770,80 грн., дата перерахування 14.11.2018. Встановлено, що коштів, які надійшли від реалізації майна, предмета іпотеки, недостатньо для задоволення вимог стягувача - іпотекодержателя ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 170).
Звертаючись із позовними вимогами позивачка ОСОБА_4 покликалася на те, що приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Ростова Л.О., вчиняючи виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , не перевірила на підставі поданих документів, що майно, яке запропоновано до стягнення для задоволення грошових вимог кредитора та на яке звернуто стягнення в якості предмета іпотеки, відповідно до договору про внесення змін до договору іпотеки №№ZXR019521.51924.002, посвідченого приватним нотаріусом Львіського міського нотаріального округу Мухою М.Т., 23.08.2012 за реєстровим № 1732 від 04.06.2013 року, знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . 
Крім цього, оскаржуваний виконавчий напис вчинений за відсутності безспірної заборгованості та перевірки дійсного розміру заборгованості, оскільки рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015, яке набрало законної сили 03.12.2015 у справі №464/2502/15-ц, стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «ВБР» заборгованість за кредитним договором №IKIPG3.51924.001, від 23.08. 2012 року у розмірі 267173,22 грн, яка виникла станом на 03.03.2015. 
Таким чином, оскаржуваний виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки вчинено щодо розміру грошової вимоги кредитора до боржника, яка не є безспірною, оскільки загальна сума боргу 836598,91 грн, яка вказана в виконавчому написі, станом на 03.11.2019 складається із процентів за користування кредитом, штрафів та пені, які нараховані після припинення дії кредитного договору, що не відповідає приписам ст. 1050 ЦК України.
Заперечуючи позовні вимоги, а також у доводах апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, сторона відповідача покликається на те, що незважаючи на ухвалення рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015 року у справі № 464/2502/15-ц, яким стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «ВБР» (первісного кредитора) станом на 03.03.2015 заборгованість за кредитним договором № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн, існуюче між сторонами кредитне зобов`язання не припинилося, що дало можливість нарахування відсотків за користування кредитом та погоджених у договорі штрафних санкцій за належне виконання зобов`язання, при цьому стягував нотаріусу усі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, виконавчий напис вчинений відповідно до вимог закону, підстав для відмови у вчиненні нотаріальної дії у нотаріуса не було. 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього закону), серед яких Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі по тексту – Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Тому вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Так, враховуючи положення статей 15, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Натомість, сама по собі незгода боржника з розміром заборгованості та її розрахунком не є підставою для визнання заборгованості спірною, оскільки спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.
Відповідно до наявного у матеріалах справи спірного виконавчого напису, такий вчинено 04.09.2018 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Ростовою Л.О., зареєстрований в реєстрі №836. Згідно вказаного виконавчого напису, звернено стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 50,7 кв.м., житловою площею 37,1 кв.м. Вищевказана квартира належить іпотекодавцю ОСОБА_4 , яку вона передала в іпотеку ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» на підставі договору іпотеки квартири посвідченого приватним нотаріусом ЛМНО Мухою М.Т. 23.08.2012 за реєстровим №1732, зі змінами, відповідно до договору про внесення змін до договору іпотеки, посвідченому 04.06.2013 приватним нотаріусом ЛМНО Мухою М.Т. за реєстровим №956, в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 , за кредитним договором №IKIPG3.51924.001 із додатками №1, 2 перед ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку». За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, пропонується задоволити вимоги ОСОБА_5 , який є новим кредитором та іпотекодержатилем, в розмірі 836598,91 грн, з яких станом на 03.11.2017: 177705,79 грн – поточна заборгованість за кредитом; 2935,06 грн – поточна заборгованість по процентам за користування кредитом; 202 грн – заборгованість за комісією; 484333,37 грн – штрафи, пеня; 17758,54 грн – прострочена заборгованість за кредитом; 136476,15 грн – прострочена заборгованість по процентам за користування кредитом; 8888 грн – прострочена заборгованість за комісією; 8300 грн – плата за вчинення виконавчого напису.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
З оскаржуваного виконавчого напису встановлено, що звернення стягнення проведено на предмет іпотеки – квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 50,7 кв.м., житловою площею 37,1 кв.м. Вказана квартира була передана ОСОБА_4 в іпотеку ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» на підставі договору іпотеки квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Мухою М.Т. 23.08.2012 за реєстровим номером 1732.
Однак, 04.06.2013 між ОСОБА_4 та ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» укладено договір про внесення змін до договору іпотеки квартири №ZXR019521.51924.002, посвідченого Муха М.Т., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 23 серпня 2012 року, за реєстровим №1732, згідно із яким п. 33.3 договору іпотеки квартири викладено в новій редакції, яким фактично змінено предмет іпотеки, зокрема за даним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру загальною площею – 50,7 кв.м., житловою площею – 37.1 кв. м., за адресою: АДРЕСА_2 .
Таким чином, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру за адресою АДРЕСА_1 , нотаріус не перевірив на підставі поданих документів те, що майно, яке запропоновано до стягнення для задоволення грошових вимог кредитора та на яке звернуто стягнення як предмет іпотеки, не є тотожним за договором іпотеки квартири від 23.08.2012 за реєстровим номером № 1732 та договором про внесення змін до договору іпотеки квартири від 04.06.2013 за реєстровим номером № 956, з врахуванням того, що адреса майна є відмінною між собою.
Відтак, нотаріусом звернуто стягнення на майно, за відсутності правових підстав іпотекодержателя на таке майно, що вказує на вчинення нотаріальної дії з порушенням вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».
Крім цього, оскаржуваний виконавчий напис вчинено за відсутності безспірної заборгованості та перевірки дійсного розміру заборгованості боржника перед стягувачем.
Так, для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц.
Як зазначалося вище, з виконавчого напису, який оспорює позивач вбачається, що стягнення заборгованості проводиться станом на 03.11.2017 в розмірі 836598,91 грн., з яких: 177705,79 грн – поточна заборгованість за кредитом; 2935,06 грн – поточна заборгованість по процентам за користування кредитом; 202 грн – заборгованість за комісією; 484333,37 грн – штрафи, пеня; 17758,54 грн – прострочена заборгованість за кредитом; 136476,15 грн – прострочена заборгованість по процентам за користування кредитом; 8888 грн – прострочена заборгованість за комісією.
Натомість, з матеріалів справи встановлено, що рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23.11.2015 стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 на користь ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» заборгованість станом на 03.03.2015 за кредитним договором № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012 у розмірі 267173,22 грн. з яких поточна заборгованість по тілу кредиту – 191 717 грн. 62 коп., прострочена заборгованість по тілу кредиту – 3 746 грн. 71 коп., поточна заборгованість за процентами – 1 055 грн. 86 коп., прострочена заборгованість за процентами – 36 024 грн. 01 коп., сума комісії – 2 424 грн., сума пені – 32 205 грн. 02 коп.
Наведене дає підстави для висновку про те, що виконавчий напис вчинено на погашення заборгованості, яка не є безспірною, оскільки кредитор продовжував нараховувати відсотки за користування кредитом після реалізації свого права на дострокове стягнення цього кредиту. 
Відсутність права нараховувати відсотки за період після реалізації кредитором свогоправа на дострокове стягнення кредиту підтверджена Постановою Великої Палатою Верховного Суду від 28 березня 2018 року в справі № 444/9519/12.
У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що після визначеного договору строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Таким чином, наявні матеріали справи підтверджують доводи позивачки, що виконавчий напис було вчинено щодо стягнення заборгованості, яку не можна вважати безспірною, оскільки з виконавчого напису слідує, що заборгованість за відсотками, комісії та пені стягнута за період, за який право кредитора нараховувати відсотки за користування кредитом та неустойку припинилося.
Жодних доказів, які б доводили, що заборгованість за відсотками та неустойкою, яка стягнута виконавчим написом, нарахована відповідно до умов договору та в межах строку його дії чи закону, ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду відповідач не надав.
Враховуючи наведене, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
В свою чергу, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про те, що суд першої інстанції помилково прийшов висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв`язку із ненаданням нотаріусу нотаріально посвідченого кредитного договору, оскільки із матеріалів справи встановлено, що виконавчий напис вчинений не на кредитному договорі № IKIPG3.51924.001 від 23.08.2012, укладеному між ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» та ОСОБА_4 , а на договорі іпотеки квартири №ZXR019521.51924.002 від 23 серпня 2012 року. 
Дійсно, з аналізу положення підпунктів «а» та «б» пункту 1-1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 чинних на момент виникнення спірних правовідносин, у випадку вчинення виконавчого напису нотаріуса на оригіналі нотаріально посвідченого іпотечного договору, до нотаріуса, окрім цього документу, подається оригінал або належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання. Відтак, підпункт «б» пункту 1-1 Постанови № 1772 не встановлює обов`язковість нотаріальної форми договору, що встановлює основне зобов`язання, у даному випадку кредитного договору, оскільки виконавчий напис у цьому випадку вчиняється не на такому основному договорі, а на договорі, який має акцесорний (похідний) характер - на договорі іпотеки. 
Відтак, суд першої інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин п. 1 Постанови № 1172, з огляду на те, що виконавчий напис вчинявся не на кредитному договорі, а на іпотечному.
Однак, встановлені інші обставини справи, а саме вчинення оспорюваного виконавчого напису про звернення стягнення на квартиру за адресою АДРЕСА_1 , яка не є тотожною квартирі, яка є предметом іпотеки відповідно до внесених змін до договору іпотеки квартири від 04.06.2013 за реєстровим номером № 956 – квартира за адресою: АДРЕСА_2 , а також вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості, яку не можна вважати безспірною, вказують в цілому на правильний висновок суду першої інстанції про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Ростовою Л.О. 04 вересня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 836.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції, шляхом викладення мотивувальної частини рішення у редакції цієї постанови.
Керуючись ст.ст. 259, 367, 368, 372, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 – адвоката Дяківа Володимира Богдановича – задовольнити частково. 
Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року – змінити, виклавши мотивувальну частину рішення у редакції цієї постанови.
Врешті рішення суду першої інстанції - залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 24 травня 2023 року.

       Головуючий:                                                А.В. Ніткевич 

Судді:                                                         С.М. Бойко

С.М. Копняк