ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06квітня 2023 року
м. Київ
справа № 307/2046/20
провадження № 51-977км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,  
засудженого                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
потерпілих                                         ОСОБА_7  (в режимі відеоконференції),     
представника потерпілих               ОСОБА_8  (в режимі відеоконференції),
прокурора                                           ОСОБА_9 
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 лютого 2021 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року у кримінальному провадженні                     № 12018070160000048 за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115,              ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 194 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області                       від 11 лютого 2021 року, залишеним без змін ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2                      ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років,                за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк                           6 років. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вирішено питання про долю речових доказів і стягнення процесуальних витрат.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 05 січня 2018 року близько 20:30 біля домогосподарства на  АДРЕСА_1 на ґрунті неприязних відносин з метою вбивства умисно завдав ОСОБА_7 двох ударів ножем у грудну клітину та один удар в спину,  однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий зміг втекти з місця події.
11 серпня 2019 року приблизно о 02:30 ОСОБА_5 з метою знищення або пошкодження майна намагався встановити невідомій пристрій та запальну суміш на дверях торгівельного комплексу «Весна» на АДРЕСА_1 , що належав потерпілому          ОСОБА_7 , однак не довів свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був помічений ОСОБА_10 , який знаходився всередині магазину та відкривши двері намагався перешкодити вчиненню злочину, а ОСОБА_5 побачивши останнього почав з місця втікати.
Надалі ОСОБА_5 був затриманий ОСОБА_10 неподалік від торгівельного комплексу та намагаючись втекти став погрожувати йому вбивством, після чого умисно завдав останньому удару ножем в область грудної клітки зліва та намагався завдати удару ножем вдруге, однак не довів задумане до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_10 ухилився від удару та втік у приміщення торгівельного комплексу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що в судових рішеннях не наведено жодного доказу в доведеність його винуватості у вчиненні цих злочинів.
Вказує на недопустимість як доказу відеозапису з камер спостереження торгівельного комплексу «Весна», оскільки він був вилучений слідчим у непередбачений законом спосіб.
Також зазначає, що його було затримано 07 червня 2020 року і строк відбування покарання слід рахувати з цієї дати.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі з аналогічних підстав просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо  ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284  Кримінального процесуального кодексу України              (далі - КПК). На думку захисника, вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів судом не доведено поза розумним сумнівом.
Також стверджує, що справа в суді апеляційної інстанції була розглянута незаконним складом суду.
З огляду на ці обставини засуджений та захисник вважають, що постановлені у справі вирок районного суду та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.
У запереченнях на касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , просять залишити вказані касаційні скарги без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Засуджений та його захисник в судовому засіданні підтримали подані касаційні скарги. 
Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково в частині визначення останньому початку строку відбування покарання з 08 червня              2020 року.  
Потерпілий  ОСОБА_7 та його представник просили відмовити у задоволенні касаційних скарг і залишити оскаржувані судові рішення без зміни.  
 
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке. 
За правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У своїх касаційнихскаргах засуджений і захисник зазначають про істотні порушення, які, на їхню думку, були допущені судом першої інстанції, покликаючись на недопустимість доказів,не погоджуються з установленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірку в силу ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Встановлені судом обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність таких порушень як під час досудового розслідування, так і при розгляді справи в суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених місцевим судом.
Як убачається зі змісту судових рішень, при розгляді справи у судах першої та апеляційної інстанцій ці суди ретельно перевіряли усі доводи, на які посилалася сторона захисту при розгляді кримінального провадження та які є аналогічними тим, що наведені в касаційних скаргах. Зазначені в цих рішеннях мотиви про визнання вказаних доводів безпідставними Суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим в суді доказам.
Зокрема, свій висновок у вироку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції зробив на підставі наданих сторонами доказів, які були  перевірені в судовому засіданні, визнані судом належними та допустимими, і яким цей суд надав оцінку з додержанням вимог ст. 94 КПК. 
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі наданих у судовому засіданні показань потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,             ОСОБА_17 , а також досліджених у суді письмових доказів - протоколів огляду місця події від 06 січня 2018 року та 11 серпня 2019 року; протоколу огляду предмета та постанови про визнання речовим доказом від 09 січня 2018 року; постанов про визнання речовими доказами від 15 серпня, 06 вересня та 01 жовтня 2019 року, огляду предмету та перегляду відеозапису від 27 серпня 2019 року; протоколу слідчого експерименту від 18 липня 2020 року; висновків експертів: від 29 серпня 2019 року № 12/91, від 18 січня 2018 року № 25, від 30 серпня 2019 року № 245. 
З приводу доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів зазначає наступне. 
Щодо недоведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів.
Висловлена засудженим та його захисником у касаційних скаргах незгода з висновком місцевого суду у вироку про доведеність винуватості засудженого, який був зроблений на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, не є свідченням порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд у своїй ухвалі послався на конкретні дані, що містяться у кримінальному провадженні та свідчать про відповідність висновків суду першої інстанції у судовому рішенні фактичним обставинам справи і правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 194 КК. 
При перегляді вироку суд апеляційної інстанції ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, та дав на них умотивовані відповіді, вказавши підстави, через які визнав ці доводи безпідставними.
У тому числі апеляційний суд перевірив і доводи засудженого про його непричетність до вчинених злочинів, пославшись при їх спростуванні на показання потерпілих та свідків  ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . При цьому апеляційний суд навів обґрунтовані мотиви з яких надав перевагу їхнім показанням над показаннями засудженого, зазначивши що стороною захисту як під час розгляду справи у місцевому суді, так і під час розгляду апеляційних скарг не вказувалося про наявність у цих потерпілих та свідків будь яких мотивів для обмови ОСОБА_5 .
Також цими судами було обґрунтовано відхилено твердження ОСОБА_5 про те, що на момент вчинення злочину 11 серпня 2019 року він перебував на території Російської Федерації, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні та стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження цього.
Навпаки, як убачається з матеріалів провадження, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204-1 КУпАП останній 07  червня 2020 року намагався перетнути державний кордон України у бік Російської Федерації поза межами пункту пропуску. 
Отже, ці доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження при їх перевірці в суді касаційної інстанції.
Щодо недопустимості відеозапису з камер спостереження як доказу в справі.
У касаційній скарзі засуджений вказує на недопустимість відеозапису з камер спостереження торгівельного комплексу «Весна»як доказу в справі з огляду на те, що він був вилучений слідчим у позапроцесуальний спосіб. 
Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів у справі шляхом проведення як гласних та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребуванням та отриманням від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, які мають значення для встановлення певних фактів, подій або явищ у кримінальному провадженні.
Отже, добровільне надання потерпілою ОСОБА_7 слідчому диска з відеозаписом із камер спостереження з місця події не суперечить вказаним вимогам закону                         (т 4 а.п. 40).
При цьому слід узяти до уваги, що згідно з положеннями ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі та документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Отримання тимчасового доступу до речей і документів та, при необхідності, рішення про можливість їх вилучення, відповідно до приписів ст. 163 КПК обумовлено необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або ж таке вилучення необхідне для досягнення іншої мети отримання доступу до цих речей та документів.
За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до речей і документів.
З огляду на зазначене підстав вважати вказаний доказ недопустимим колегія суддів не вбачає.
Щодо незаконності складу суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.  
Під час касаційної перевірки не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги захисника про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції у задоволенні заяви засудженого про відвід колегії суддів.
З метою забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі  законодавцем закріплено інститут відводу та самовідводу, який передбачає  певні інструменти для усунення службової особи, в неупередженості якої існують обґрунтовані сумніви, від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, що сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду. 
При цьому, наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. За об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Щодо об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які би могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні питання чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя чи склад суду є упередженими або безсторонніми, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_5 подав до апеляційного суду заяву від 04 червня 2021 року про відвід колегії у складі                     суддів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . На обґрунтування заявленого відводу вказував про те, що суддя ОСОБА_19 двічі розглядав подання про зміну підсудності кримінального провадження, що призвело до затягування розгляду справи, а також про родинні зв`язки дружини потерпілого ОСОБА_21 із суддею ОСОБА_20 та можливий підкуп потерпілим колегії суддів, а тому, на його думку, цей склад колегії, який був визначений автоматизованою системою, не може здійснювати апеляційний розгляд справи.
Розглянувши заяву апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про необхідність відмовити в її задоволенні, оскільки зі змісту заяви передбачених законом підстав для відводу не вбачалось і на такі засуджений у заяві не посилався, а всі наведені в ній доводи є надуманими, які не дають обґрунтованих підстав стверджувати про упередженість чи необ`єктивність складу колегії у розгляді справи.
Тож і ці доводи касаційної скарги сторони захисту колегія суддів знаходить необґрунтованими та відхиляє.
Щодо неправильного визначення судом дати з якої починається обчислення початку строку відбування покарання засудженим.
Ці доводи касаційної скарги засудженого колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зокрема, зазначається рішення про початок строку відбування покарання.
Постановою слідчого від 30 січня 2018 року ОСОБА_5 було оголошено в розшук. Ухвалою слідчого судді від 16 січня 2019 року щодо нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.
07 червня 2020 року о 22:20 ОСОБА_5 був затриманий працівниками прикордонної служби України в с. Веселе Харківської області при спробі незаконного перетину державного кордону поза встановленим пунктом пропуску в бік Російської Федерації та відносно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.
Під час перевірки інформації щодо особи ОСОБА_5 працівниками прикордонної служби було з`ясовано, що він перебуває в розшуку, в зв`язку з чим останній 08 червня 2020 року був переданий працівникам поліції. 
У той же час, протокол про затримання ОСОБА_5 в кримінальному провадженні датований 09 червня 2020 року та ухвалою слідчого судді відносно нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. При цьому строк тримання його під вартою визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 01:00 09 червня 2020 року. 
У резолютивній частині вироку також зазначено про початок строку відбування покарання засудженим з 09 червня 2020 року.
За правилами ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Таким чином, оскільки ОСОБА_5 фактично був затриманий працівниками поліції о 01:00 08 червня 2020  року в зв`язку з його розшуком у кримінальному провадженні і вподальшому весь час утримувався під вартою до ухвалення вироку, в строк призначеного покарання йому має бути зарахований увесь період  попереднього ув`язнення починаючи з моменту фактичного затримання.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належним чином умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведені відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при ухваленні своїх рішень.
Під час перевірки вказаних рішень судом касаційної інстанції будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України виявлено не було.
Разом із тим, у зв`язку з уточненням дати початку обчислення строку відбування покарання засудженим оскаржувані вирок та ухвала підлягають зміні.
Тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 лютого 2021 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_5  змінити. 
Визначити початок обчислення строку відбування покарання засудженому ОСОБА_5 з 08 червня 2020 року.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3