Справа № 359/2356/21                                                   Головуючий 1 інстанція- Хасанова В.В.
Проваження № 22-ц/824/6434/2023                               Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.

 
П О С Т А Н О В А

іменем     України
 
27 квітня 2023 року                                                                                      м.Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Савченка С.І.,
            суддів                                     Ігнатченко Н.В., Мережко М.В.,
за участю секретаря             Малашевського О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 січня 2023 року у справі:
- за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Бориспільської міської ради Київської області про визначення місця проживання дитини та 
- за зустрічним позовом ОСОБА_1 , який діє від свого імені та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Переяславської міської ради про визначення місця проживання дитини,-
 
в с т а н о в и в:
 
В провадженні Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області перебувала вказана справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Бориспільської міської ради Київської області про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_1 , який діє від свого імені та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_3 , до ОСОБА_2 , третя особа - Виконавчий комітет Переяславської міської ради про визначення місця проживання дитини.
Ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 31 травня 2021 року відкрите провадження у справі, а ухвалою цього ж суду від 11 червня 2021 року прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву.
Ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 січня 2023 року задоволено клопотання представника позивачки адвоката Волкова А.В., провадження у справі закрите на підставі п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України.
Не погоджуючись із ухвалою, відповідач (позивач за зустрічним позовом) ОСОБА_1 в особі представника адвоката Незвіського Д.Я. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, а справу направити для продовження розгляду, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. 
Скарга мотивована помилковістю висновків суду про припинення юрисдикції суду
                                                                        -  2  -
України в даній цивільній справі. Суд не врахував, що  провадження у даній справі відкрито з дотриманням правил інстанційної, предметної та територіальної юрисдикції, а тому згідно приписів ч.2 ст.31 ЦПК України справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду. Такі ж положення містяться у ст.75 Закону України «Про міжнародне приватне право». Суд не звернув уваги, що зміна місця проживання учасника справи в межах України чи його виїзд з України до іншої країни на інше постійне місце проживання, жодним чином не впливають на юрисдикцію справи, провадження цу якій відкрито з дотриманням праивл підсудності. Судом в ухвалі зроблена відверта підміна понять та категорій, оскільки згідно ч.1 ст.75 Закону України «Про міжнародне приватне право» підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається  на момент відкриття  провадження у справі. Суд помилково застосував до спірних правовідносин Конвенцію про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповдіальності та заходів захисту дітей, яка не застосвується до питань юрисдикції. Окрім того, закриваючи провадження за п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України, суд не роз`яснив до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи.
Позивачка ОСОБА_2 в особі адвоката Волкова А.В. подала відзив на апеляційну скаргу, де вказав, що суд першої інстанції прийняв законну і обгрунтовану ухвалу і правомірно закрив провадження у справі, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є безпідставними і надуманими, не грунтуються на вимогах закону, суперечать судовій практиці Верховного Суду по цьому питанню та не спростовують висновків суду про підвідомчість справи господарським судам.
Решта учасників правом на поданні відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
В суді апеляційної інстанції представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) ОСОБА_1 адвокат Незвіський Д.Я. подану апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримав, просив задоволити та скасувати оскаржувану ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області як незаконну.
Представник позивачки (відповідачки за зустрічним позовом) адвокат Волков А.В.в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність і обгрунтованість судової ухвали та відсутність підстав для її скасування.
Треті особи належним чином повідомлені про час розгляду справи, що стверджується направленими згідно ч.6 ст.128 ЦПК України на їх офіційні електронні адреси судовими повістками і повідомленнями про їх доставлення, до суду не з`явилися, причин неявки не повідомили, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав. 
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанціїконстатував припинення юрисдикції суду України на вирішення даного спору про визначення місця проживання дитини у даній цивільній справі згідно положень статей 5, 6 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей.
При цьому суд керувався тим, що хоча первісний і зустрічний позови про визначення місця проживання дитини надійшли до суду коли дитина ОСОБА_3 проживав в України, однак під час розгляду справи внаслідок військової агресії російської федерації проти України позивачка ОСОБА_2 разом із сином ОСОБА_3 виїхали з України та змінили місце постійного проживання на країну Ірландія .
Проте, колегія суддів не може погодитисяз такими висновками суду, оскільки вони не грунтуються на вимогах закону та матеріалах справи.
Важливість визначення юрисдикції підтверджується як закріпленням у Конституції
                                                                        -  3  -
України побудови судоустрою в Україні за принципами територіальності та спеціалізації (ст.125 Конституції), так і прецедентною практикою Європейського суду з прав людини.
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Висловлювання «судом, встановленим законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
Відповідно до частин 1 та 2 ст.3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.
Тож юрисдикція цього спору має визначатися в першу чергу не правилами національного цивільного процесу, а правилами відповідних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно із п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.
Відповідно до положень ст.75 цього Закону підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у ст.76 цього Закону. 
Підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (п.2 ч.1 ст.77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Аналогічні положення містить Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, вчинену 19 жовтня 1996 року у м.Гаага, ратифікована Верховною Радою України 14 вересня 2006 року, яка набула чинності 01 лютого 2008 року і яка охоплює питання захисту дітей, батьківської відповідальності, опіки, в тому числі й право визначати місце проживання дитини.
Згідно ст.5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. 
Тобто ст.5 цієї Конвенції містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.
Судом встановлено, що як на момент відкриття провадження в даній справі 31 травня 2021 року за позовом ОСОБА_2 , так і на момент подачі 09 червня 2021 року зустрічного позову ОСОБА_1 у спорі щодо визначення місця проживання дитини, постійне місце проживання як батьків хлопчика - сторін у справі, так і ОСОБА_3 знаходилось на території України, що не запепречується сторонами.
Внаслідок військової агресії російської федерації проти України позивачка ОСОБА_2 разом із сином ОСОБА_3 виїхали з України, зокрема згідно з даними копій
                                                                        -  4  -
закордонних паспортів вони 06 березня 2022 року перетнули кордон України з Румунією і в подальшому прибули до країни Ірландія, де і мешкаютьдо цього часу.
Отже, з огляду на те, що постійним місцем проживання дитини на момент відкриття провадження була Україна, відповідний суд України має юрисдикцію щодо вирішення даного спору про визначення місця проживання дитини.
Посилання суду першої інстанції в ухвалі на те, що згідно статей 5 та 6 Гаазької конвенції 1996 року у зв`язку із зміною постійного місця проживання дитини ОСОБА_3 з України на Ірландію, припинено юрисдикцію суду України на вирішення даного спору, необгрунтовані, оскільки у ст.6 цієї Конвенції йдеться про зміну місця проживання дитини, яке вже відбулося на момент подання позову, а не в ході його розгляду, як помилково вважав суд.
Такі висновки апеляційного суду кореспондуються із приписами статей 8 та 9 Гаазької конвенції 1996 року.
Так відповідно до положень ст.8 цієї Конвенції як виняток, якщо орган Договірної Держави, який має юрисдикцію відповідно до статей 5 або 6,  вважає,  що орган  іншої Договірної Держави здатний краще в конкретному випадку визначити найвищі інтереси дитини, він може або
- звернутися до іншого органу, безпосередньо або за допомогою центрального органу своєї Держави, з проханням здійснити свою юрисдикцію вживати такі заходи захисту, які вважає за необхідні, або
- зупинити  розгляд  справи  та запропонувати сторонам податитаке прохання до органу тієї іншої Держави. 
За таких обставин закриття провадження у справі очевидно та поза всяким розумним сумнівом порушує вимоги закону щодо юрисдикції суду України щодо вирішення даного спору та порушує права батька дитини ОСОБА_1 , передбачені п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на доступ до правосуддя.
Суд наведених обставин не врахував і необгрунтовано закрив провадження у справі.
Доводи позивачки ОСОБА_2 , викладені у відзиві на апеляційну скаргу про правомірність закриття провадження з огляду на приписи ст.7 Гаазької конвенції 1996 року, оскільки дитина ОСОБА_3 тривалий час перебуває в Ірландії, де відвідує шкільний навчальний заклад, маєь захоплення, а саме футбол та керлінг, відвідує дитячі табори, володіє мовою країни проживання, що на думку позивачки свідчить про інтегрування хлопчика в соціальне середовище, в якому він проживає та комфортність цього соціального середовища для дитини, колегія суддів відхиляє як необгрунтовані.
Як вище вказувалося ст.5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції органів Договірної Держави за місцем постійного проживання дитини.
Статті 6 та 7 цієї Конвенції містять спеціальні виключення. Зокрема ст.7 Конвенції врегульовує питання юрисдикції при неправомірному переміщенні або утриманні дитини, чого в даній справі не встановлено, оскільки позивачка  ОСОБА_2 разом із сином ОСОБА_3 виїхали з України внаслідок військової агресії російської федерації проти України.
Решта доводів відзиву ОСОБА_2 на апеляційну скаргу не спростовують висновків апеляційного суду щодо незаконності оскаржуваної ухвали.
Згідно ст.379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення  норм матеріального права, яке призвело до постановлення помилкової ухвали.
З викладених вище підстав колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала підлягає до скасування у зв'язку із невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до постановлення помилкової ухвали, а справа
                                                                        -  5  -
направляється для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.259, 374, 379, 381 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.
Ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 січня 2023 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий   

Судді: