КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа № 759/17830/21                                           Головуючий у І інстанції -Журибеда О.М.
апеляційне провадження №22-ц/824/4871/2023       Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
 
                                                                ПОСТАНОВА
                                                           ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
30 березня  2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
Головуючого Гуля В.В.,
суддів  Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,
за участю секретаря  Линок В.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Антонов» на рішення Святошинського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2022 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Державного підприємства «Антонов», третя особа: незалежна профспілка авіапрацівників Державного підприємства «Антонов» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

                                                   встановив:
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державного підприємства «Антонов», третя особа: Незалежна профспілка авіапрацівників Державного підприємства «Антонов» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, яким просить визнати неправомірним та скасувати наказ Директора з управління персоналом Державного підприємства «АНТОНОВ» від 29.06.2021 р. № 4324/ку «Про звільнення ОСОБА_1 » Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування Відділу наземного забезпечення Державного підприємства «АНТОНОВ», стягнути з Державного підприємства «АНТОНОВ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.06.2021 року і до моменту ухвалення рішення у даній справі; стягнути з Державного підприємства «АНТОНОВ» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100000,00 грн.; стягнути з Державного підприємства «АНТОНОВ» на користь ОСОБА_1 судові витрати.
Позов мотивований тим, що позивача було незаконно звільнено відповідачем з посади начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування Відділу наземного забезпечення Державного підприємства «АНТОНОВ». Як на підставу незаконності посилається на те, що у порушення вимог ч.2 ст. 49-4 КЗпП України, відповідачем не було проведено консультацій з профспілкою перед звільненням працівників у зв`язку з реорганізацією підприємства. Відповідачем було звільнено позивача всупереч запереченням профспілки, яка не надала згоду на звільнення. Відповідачу належним чином не було надано можливість скористатися переважним правом на зайняття іншої посади. Підписання наказу про звільнення позивача було здійснено неналежною особою. Позивач зазначає, що звільнення було здійснено з особистих мотивів.
Рішенням Святошинського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2022 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Антонов», третя особа: Незалежна профспілка авіапрацівників Державного підприємства «Антонов» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задоволено частково.
Визнано неправомірним та скасувати наказ Директора з управління персоналом Державного підприємства «АНТОНОВ» від 29.06.2021 р. № 4324/ку «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування Відділу наземного забезпечення Державного підприємства «АНТОНОВ».
Стягнуто з Державного підприємства «АНТОНОВ» (ЄДРПОУ: 14307529, місце знаходження: 03062, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.06.2021 року по 31.10.2022 року у розмірі 2 984861 (два мільйони девятсот вісімдесят чотири тисячі вісімсот шістдесят одну) грн. 40 коп. (в тому числі всі податки та обов`язкові збори).
Стягнуто з Державного підприємства «АНТОНОВ» (ЄДРПОУ: 14307529, місце знаходження: 03062, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) моральну шкоду у розмірі 20000 ( двадцять тисяч ) грн. 00 коп.
Стягнуто з Державного підприємства «АНТОНОВ» (ЄДРПОУ: 14307529, місце знаходження: 03062, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ) судовий збір у розмірі 5096 (п`ять тисяч дев`яносто шість) грн. 98 коп.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування Відділу наземного забезпечення Державного підприємства «АНТОНОВ» та виплати йому суму середньомісячної заробітної плати,  в межах суми стягнення за один місяць.
В інші частині позовних вимог - відмовлено.    
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ДП «Антонов» подало апеляційну скаргу, в якій, просило оскаржуване рішення скасувати у зв`язку з неповним з`ясуванням всіх обставин справи та неправильним застосуванням норм матеріального прав, оскільки суд діййшов помилкового висновку, що Відповідач не виконав заходи передбачені ст. 49-4 КЗпП України під час реорганізації на підприємстві, і як наслідок, на цій підставі визнав неправомірним наказ про звільнення Позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він вказує на законність рішення першої інстанції та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
В обгрунтування відзиву вказує, що суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що під час звільнення позивача відповідач не виконав вимоги ст.49-4 Кодексу законів про працю України та ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії діяльності»
Наголошує на ееправильність твердження апелянта  стосовно помилковості висновків суду першої інстанції , що відповідачем під час звільнення порушено положення ст.49-2 Кодексу законів про працю України.
Вказує на те, що роботодавець не здійснив оцінку кваліфікації та продуктивності праці, не врахував переважне право позивача залишитись на роботі.
Вважає, що надані докази та аргументи відповідача не спростовують висновків суд першої інстанції, та не надають можливості зробити висновок про правомірність підписання наказу про звільнення позивача директором з управління персоналу.
Заперечує, щодо аргументів апелянта стосовно стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення враховуючи наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 16.02.2004 року працював на Державному підприємстві «Антонов».
Наказом від 01.12.2020 року позивача було переведено на посаду начальника бюро у Відділ наземного забезпечення Державного підприємства «Антонов», що підтверджується копією трудової книжки (а.с.17-19).
Наказом Директора з управління персоналом Державного підприємства «АНТОНОВ» Маєвського В.Є. від 29.06.2021 р. № 4324/ку позивача було звільнено з посади начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування Відділу наземного забезпечення Державного підприємства «АНТОНОВ», у відповідності до п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.16).
З матеріалів справи вбачається, що 21.12.2021 року ДП «АНТОНОВ» отримано лист ДК «УКРОБОРОНПРОМ» № UOP 6.2-12641, який має для відповідача обов`язковий характер, з вказівками про необхідність у термін приведення штатного розпису ДП «АНТОНОВ» у відповідність до вимог, викладених у Порядку погодження організаційних структур, штатних розписів (змін до них) підприємств-учасників ДК «УКРОБОРОНПРОМ», затвердженому наказом концерну від 29.01.2020 № 24, зокрема в частині, що стосується скорочення рівнів управління, оптимальної норми керованості для керівників та скасування інституту заступників у підрозділах (а.с.78).
22.03.2021 року ДП «АНТОНОВ» видано наказ № 2463к про зміни в структурній схемі та в штатному розписі підприємства згідно п. 3 якого наказано реорганізувати з 01.06.2021 року відділ планування та керування польотами (В-255) шляхом приєднання до нього відділу наземного забезпечення (В-256), в якому працював позивач, та перетворення його у відділ організації та наземного забезпечення польотів (скорочена назва підрозділу - В-255, шифр підрозділу - 255) (а.с.81-82).
30.03.2021 року наказом ДП «АНТОНОВ» № 2681-к прийнято рішення про внесення змін до штатного розпису підприємства, відповідно до п. 2 якого зі штатного розпису підприємства з 01.06.2021 року виведено спеціалісти і службовці Відділу планування та керування польотами та Відділу наземного забезпечення, всього на загальну кількість 36 штатних одиниць та уведено до штатного розпису підприємства 31 штатну одиницю спеціалістів і службовців Відділу організації та наземного забезпечення польотів, всього на загальну кількість (а.с. 83-85).
26.04.2021 року наказом ДП «АНТОНОВ» № 2878к від 05.04.2021 року було попереджено ОСОБА_1 про виключення із штатного розпису з 01.06.2021 року його посади начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування Відділу наземного забезпечення Державного підприємства «АНТОНОВ» та одночасно ознайомлено з вакантними посадами ДП «АНТОНОВ» станом на 05.04.2021 року в кількості 595 одиниць.
ОСОБА_1 відмови у обранні із запропонованих вакансій не подавав.
  ОСОБА_1 не було повідомлено, які з переліченого списку посад у кількості 595 одиниць на 23 аркушах відповідають його кваліфікації, що значно ускладнює здійснення вибору.
Встановивши вказані обставини, суд такі дії роботодавця оцінив як свідоме ускладнення реалізації прав працівника, ОСОБА_1 , як вразлива у трудових відносинах сторона, який не зміг реалізувати своє право, що прирівнюється до неналежного виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України.
Також суд критично оцінив той факт, що ДП «АНТОНОВ» надавались ОСОБА_1 для обрання посади, на які він працевлаштований бути не може за кваліфікаційними вимогами.
При цьому, суд узяв до уваги також те, що відповідач не запропонував позивачу вакантні посади у новоствореному відділі - 255 Відділ організації та наземного забезпечення польотів, які виникли у зв`язку з реорганізацією 255 Відділу планування та керування польотами та 256 Відділу наземного забезпечення, в якому працював позивач. А як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку зі створенням нового відділу 255 Відділ організації та наземного забезпечення польотів до штатного розпису підприємства було уведено 31 штатну одиницю спеціалістів і службовців, з яких чотири посади були посади начальників бюро.
Задовольняючи позов частково, узявши до уваги вищезазначені факти, суд дійшов висновку, що відповідач належним чином не виконав вимоги ст. 49-2 КЗпП України, що є окремою підставою для задоволення позовних вимог.
При цьому, Відповідач не зазначає про виконання вищезазначеної вимоги ст. 49-4 КЗпП України, а також не надає жодних доказів здійснення вказаних у зазначеній статті дій, що по своїй суті є порушенням порядку звільнення працівників при реорганізації підприємства, що в свою чергу само по собі є окремою підставою для визнання неправомірним наказу про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.
Судом  першої інстанції також встановлено, що позивач ОСОБА_1 займав посаду начальника бюро. Згідно наказу № 2681к від 30.03.21 року посади працівників Відділу планування та керування польотами та Відділу наземного забезпечення, в якому працював позивач, було скорочено. З метою належного виконання вимог ст. 42 КЗпП України відповідач був зобов`язаний провести оцінку кваліфікації і продуктивності праці працівників, які займають посади, що скорочуються, та при переведенні на новостворені посади у новостворений Відділ організації та наземного забезпечення польотів врахувати наявності у працівників переваг на залишення на роботі, але відповідач цього не здійснив, чим порушив процедуру скорочення найманих працівників.
З матеріалів справи вбачається, що 10.06.2021 року Первинна організація ПАУ на ДП «Антонов» на засіданні профкому постановили не надавати згоди на звільнення ОСОБА_1 через недостатність аргументів, приведених адміністрацією для звільнення.
З огляду на те, що протокол № 27 від 10 червня 2021 року засідання Профкому Первинної організації ПАУ на ДП «Антонов» не містить правового обгрунтування такої відмови, а також не містить посилань на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав, суд вважав таку відмову профспілки необґрунтованою. 
Щодо повноважень особи, яка підписала наказ про звільнення, суд зазначив, що наказом № 4380к від 25.05.2021 р. (а.с.87) прийнято рішення, з метою оперативності вирішення кадрових питань з прийому та звільнення працівників, Директору з управління персоналом надано право підписувати накази про звільнення. Однак, як зазначає сам відповідач, він може бути звільнений з посади лише наказом президента ДП «Антонов». В той же час, Наказ № 4380к від 25.05.2021 р. було підписано в.о. генерального директора, тому суд критично оцінив повноваження в.о. генерального директора у видачі наказу № 4380к від 25.05.2021 р., оскільки матеріали справи не містять доказів наявності таких повноважень у в.о генерального директора.
З огляду на наведене, оскільки права позивача порушені, суд дійшов висновку, що вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої позивача було незаконно звільнено.
Здійснюючи нарахування середнього заробітку працівника суд виходив з довідки від 16.11.2021 р. за № 2716, згідно якої ОСОБА_2 відпрацював у квітні 2021 року 1 робочий день ( 8 годин), за що йому було нараховано 1 045,00 грн. середньоденної заробітної плати.
Відпрацьованими двома місяцями перед звільненням ОСОБА_2 з роботи та оголошення простою були жовтень-листопад 2020 року.
Згідно Довідки відповідача від 25.10.2021 р. № 2531 про розрахунок середньої заробітної палати ОСОБА_1 середньоденна заробітна плата складає - 8702,22 грн. (а.с. 126).
Починаючи з 30 червня 2021 року по 31 жовтня 2022 року, період вимушеного прогулу позивача складає 343 робочих дні.
Таким чином, суд стягнув з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2984861,40 грн. (343 днів х 8702,22 грн.)
Вирішив питання про розподіл судових витрат, стягнувши з відповідача на користь позивача судовий збір в розмірі 5096, 98 грн. і відмовив у задоволенні вимог про стягнення моральної шкоди з тих підстав, що позивачем надано докази на підтвердження обставин викладених у позові.
Проте такий висновок суду не відповідає обставинам справи та вимогам закону виходячи з наступного.
Судом встановлено, що 3 грудня 2020 Позивача переведено на посаду начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування ДП «АНТОНОВ».
На виконання доручення ДК «Укроборнпром» (лист ІЮР 6.2-12641 від 21.12.2020) Відповідачем виданий наказ №6610 від 24.12.2020 року «Про оптимізацію штатного розпису та структури підприємства».
22.03.2021    ДП «АНТОНОВ» видано наказ № 2463к про зміни в структурній схемі та в штатному розписі підприємства відповідно до якого реорганізовано з 01.06.2021 відділ планування та керування польотами шляхом приєднання до нього відділ наземного забезпечення.
 
05.04.2021   наказом ДП «АНТОНОВ» №2880к попереджено ОСОБА_1 про виключення із штатного розпису його посади та про наступне вивільнення, з яким Позивач ознайомився
26.04.2021.
26.04.2021     одночасно з попередженням про скорочення посади, Позивачу надано для ознайомлення вакантні посади ДП «АНТОНОВ» (на той час на підприємстві налічувалось 574 вакантних одиниць).
 
Наказом №4324/ку від 29.06.2021 Позивача звільнено з посади начальника бюро підготовки і супроводження договорів на наземне обслуговування відділу наземного забезпечення ДП «АНТОНОВ» у відповідності до п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Щодо висновків суду першої інстанції про порушення Відповідачем положень ст. 49-4 КЗпП України та ч.3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» під час звільнення Позивача.
 
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що Відповідач не виконав заходи передбачені ст. 49-4 КЗпП України під час реорганізації на підприємстві, і як наслідок, на цій підставі визнав неправомірним наказ про звільнення Позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
При цьому, у судовому рішенні суд послався на редакцію ст. 49-4 КЗпП України, яка набрала чинності лише 27.05.2022 (Закон №2253-ІХ від 12.05.2022) у той же час правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі виникли до цих змін у законодавстві.
Відповідно до ст. 49-4 КЗпП України (в редакції від 05.04.2021, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
Тобто з ст. 49-4 КЗпП України випливає, що власник перед здійсненням ліквідації, реорганізації, зміни форми власності або часткового зупинення виробництва, якщо це тягне скорочення штату або чисельності працівників, повинен завчасно інформувати про це первинні професійні організації та проводити з ними консультації, які діють на підприємстві. Таке ж правило міститься в ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
 
Перелік заходів, що передбачають скорочення чисельності або штату працівників, передбачений у ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України поширювальному тлумаченню не підлягає. Таким чином, власник не зобов`язаний повідомляти, проводити консультації з професійними спілками у разі скорочення чисельності чи штату працівників.
Відповідно, до наявних в матеріалах справи документах, Позивача звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підприємстві.
На час звільнення Позивача ліквідації, реорганізації, зміни форми власності або часткового зупинення виробництва на підприємстві не проводилось, а відбулось скорочення чисельності та штату працівників, у тому числі і посади Позивача. Скорочення чисельності працівників проводилось з метою приведення штатного розпису підприємства у відповідність до вимог, викладених у «Порядку погодження організаційних структур, штатних розписів (змін до них) підприємств-учасників ДК «УКРОБОРОНПРОМ» затвердженого наказом ДК «Укроборонпром» від 29.01.2020 №24, зокрема в частині, що стосується скорочення рівнів управління, дотримання оптимальної норми керованості для керівників та скасування інституту заступників у підрозділах, упорядкування організаційної структури, оптимізації чисельності та штату, забезпечення більш ефективного виконання функціональних обов`язків працівників підприємства.
На підтвердження цього, свідчить та обставина, що відповідно до наказу №2463к від 22.03.2021 «Про зміни в структурній схемі та в штатному розписі підприємства» та наказу № 2681к від 30.03.2021 «Про внесення змін до штатного розпису підприємства» за результатами внесених змін до штатного розпису із 36 штатних одиниць відділу планування та керування польотами виведено 4 посади, у тому числі посаду яку займав Позивач.
Ураховуючи те, що на підприємстві відбулось скорочення чисельності та штату працівників і таке скорочення не було пов`язане із ліквідацією, реорганізацією підприємства, зміною форми власності, суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про порушення Відповідачем положення ст. 49-4 КЗпП України.
 
Також зазначити, що предметом позову є дотримання процедури звільнення Позивача відповідно до вимог ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, при цьому накази про скорочення штату (наказ № 6610к від 14.12.2020 «Про оптимізацію штатного розпису підприємства» та наказ № 2681 к від 22.03.2021 «Про зміни в структурній схемі та в штатному розписі підприємства») не є предметом розгляду цієї справи, в судовому порядку вказані накази не були скасовані чи визнанні незаконними тобто є чинними, а тому суд позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку їх винесення в цій справі і як наслідок надавати оцінку діям Відповідача щодо дотримання вимог ст. 49-4 КЗпП України під час вивільнення Позивача.
Аналогічні висновки зазначені в постанові Верховного Суду від 09.06.2021 у справі №444/372/20.
Також про безпідставність висновків суду першої інстанції в цій частині свідчить, те, що норми ст. 49-4 КЗпП України передбачають єдиний наслідок для роботодавця у разі недодержання правил про інформування профспілок (проведення консультацій) - це не можливість проведення зазначених заходів, однак ніяк не слугує підставою для скасування наказу про звільнення працівника та поновлення його на попередній посаді.
Відповідно до правового висновку викладеного в постанові Верховного Суду від 07.08.2019 у справі №367/3870/16, зміни в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).
Щодо висновків суду з приводу неналежного виконання Відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні Позивача.
Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, що окремою підставою для задоволення позовних вимог слугують дії Відповідача щодо неналежного виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України, оскільки Позивачу не було повідомлено, які з переліченого списку посад відповідають його кваліфікації, що значно ускладнює здійснення вибору, то такі дії роботодавця оцінюються судом як свідоме ускладнення реалізації прав працівника.
Також, суд прийшов до висновку, що Відповідачем не пропонувались вакантні посади у новоствореному відділі.
Вказані висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 40 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. З ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані усі інші вакантні посади (інша робота).
 
Таким чином однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Вказаний правовий висновок щодо застосування положень ст. 49-2 КЗпП України висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17.
01.06.2021     Відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, 05.04.2021 наказом ДП «АНТОНОВ» № 2880к попереджено Позивача про виключення із штатного розпису з його посади та одночасно ознайомлено з вакантними посадами ДП «АНТОНОВ» станом на 26.04.2021 в кількості 574 одиниць.
 
Отже, ДП «АНТОНОВ» як роботодавець, з метою дотримання трудових прав Позивача при вивільненні та можливого працевлаштування його на підприємстві, виконав вимоги ст. 49-2 КЗпП України.
Окрім того, висновки суду першої інстанції з приводу неналежного виконання норм ст. 49-2 КЗпП України ДП «АНТОНОВ» щодо неповідомлення Позивача, які саме з переліченого списку посад відповідають його кваліфікації, що на думку суду, призвело до свідомого ускладнення реалізації прав працівника, ґрунтуються на довільному трактуванні судом норм вказаної статті та загалом трудового законодавства.
По-перше норми КЗпП України не містять вимоги до роботодавця щодо обов`язково повідомлення (інформування) працівника про ті вакантні посади, які саме відповідають його кваліфікації.
По-друге, частина 2 ст. 49-2 КЗпП України чітко зазначає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику саме іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Тобто, законодавець у положенні наведеної статті не вказує на розподіл роботи, яка має бути запропонована працівнику, на будь-які категорії, зокрема, на ті, які працівник може обіймати з огляду на його кваліфікацію.
Така правова позиція зокрема зумовлюється тим, що працівник, з власних суб`єктивних причин, може мати бажання щодо переведення його на іншу нижче оплачуваному роботу, за умови його відповідності кваліфікаційним вимогам такої посади. Наприклад, при переведені менеджера на посаду робітника чи охоронця, або у випадках коли у працівника наявні інша освіта чи кваліфікація, про яку він не повідомив роботодавця, тощо.
Однак, судом першої інстанції шляхом розширеного тлумачення ст. 49-2 КЗпП України встановлена надмірна вимога до Відповідача про повідомлення Позивача, які саме з 583 вакантних посад відповідали фаху та здібностям Позивача, що не передбачено ст. 49-2 КЗпП України та навпаки призвело б до звуження можливості вибору.
Відповідно до висновку про застосування ч. 2 ст. 40, ч. З ст. 49-2 КЗпП України, висловленого Верховним Судом України в постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 577/3997/15-ц (провадження № 6-1723цс17), роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Тобто, із наведеного вбачається, що ДП «АНТОНОВ» навпаки надав можливість для реалізації працівником, посада якого була скорочена, свого права щодо залишення на роботі. Натомість, Позивач такою можливістю не скористався з причин, які не залежали від Відповідача, оскільки не надав своєї згоди на переведення його на посаду, кваліфікаційним вимогам якої Позивач відповідав би.
 
Крім того, надання всіх вакантних посад на Державному підприємстві «АНТОНОВ» само по собі включає також і ті вакантні посади, які Позивач міг обіймати з огляду на його освіту, досвід роботи та кваліфікацію.
З огляду на викладене, судом першої інстанції всупереч вимог ст.ст. 89, 263-265 ЦПК України надано невірну оцінку наявним в матеріалах доказам та помилково зроблено висновки про те, що Державним підприємством «АНТОНОВ» допущено порушення положення статті 49-2 КЗпП України, що також свідчить про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Також, є безпідставними твердження суду про порушення Відповідачем процедури скорочення найманих працівників оскільки не надав переважного права на залишення на роботі Позивача передбачене ст. 42 КЗпП України.
 
Суд зазначив, що Відповідач на виконання норм ст. 42 КЗпП України зобов`язаний був провести оцінку кваліфікації і продуктивності праці працівників, які займають посади, що скорочуються та при переведенні в новостворений підрозділ врахувати наявності у працівників переваг на залишення на роботі.
Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Отже, право на залишення на роботі, передбачене ч.І ст. 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15, провадження № 61-37686св18.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 09.12.2021 у справі №646/2661/20 зазначив, що право на залишення на роботі, передбачене ч. 1ст. 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування на іншу посаду, оскільки переважне право на залишення на роботі враховуються при скороченні декількох посад, тобто інші рівнозначні посади залишаються, і тоді роботодавець застосовує переважне право та надає право на залишення на роботі.
За встановлених у справі обставин, наказом ДП «АНТОНОВ» № 2463к від 22.03.2021, у тому числі за погодженням з ДК «Укроборонпром», здійснено зміни в структурній схемі та в штатному розписі підприємства і реорганізовано відділ планування та керування польотами, шляхом приєднання відділу, де працював Позивач, до відділу організації та наземного забезпечення польотів. В результаті проведених змін, новостворений відділ налічував 31 штатну одиницю (до змін в структурі підприємства кількість штатних одиниць відділу становила 36). При цьому, як вже зазначалось скорочення чисельності штатних працівників відбулось за рахунок виведення зі штатного розпису - посад начальників бюро.
Відповідно до штатного розпису новоствореного відділу організації та наземного забезпечення польотів, розробленого з урахуванням змін внесених наказом №2463к від
22.03.2021,      відділ складається з 4 підрозділів (бюро), аналогійної посади начальника бюро тої, яку займав Позивач раніше, в новому штатному розписі відсутня. Вказане підтверджує, що посада яку раніше займав Позивач скорочена і рівнозначна (аналогічна) посада не була введена.
 
Тобто, реалізація переважного права залишення на роботі могла б мати місце лише за умови коли скорочення стосувалось декількох аналогічних посад і за умови, що в новому штатному розписі передбачалась лише одна посада і на її зайняття претендували дві особи які підпадали під скорочення штату. Тобто, за склавшихся обставин, передбачене ст. 42 КЗпП України переважне право Позивача на залишення на роботі не могло бути реалізованим ДП «АНТОНОВ», оскільки у Позивача не було такого права.
Ураховуючи викладене, висновок суду першої інстанції суперечить нормам трудового законодавства та не відповідає обставинам справи, оскільки Відповідачем, як роботодавцем при вивільненні Позивача не допущенні порушення ст.42 КЗпП України, так як не відбувалось скорочення кількох аналогічних посад, що в свою чергу зумовлювало б вирішення питання про переважне право залишення на роботі.
Щодо повноважень особи на підписання наказу про звільнення Позивача. Так, суд за результатами дослідження доказів у справі а саме, наказу ДП «АНТОНОВ» №4380к від 25.05.2021, яким надано право Директору з управління персоналом підписувати накази про звільнення у зв`язку з оперативністю вирішення кадрових питань з прийому та звільнення працівників, зазначив, що критично оцінює повноваження в.о. генерального директора у видачі цього наказу, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності таких повноважень і лише сам президент ДП «АНТОНОВ» мав право на такі повноваження.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
В позовній заяві Позивач в обґрунтування заявлених вимог, в цій частині, посилається на Посадову інструкцію заступника начальника комерційного відділу-начальника бюро (25101) комерційного відділу (підпр. 251), відповідно до якої призначення на посаду і звільнення з посади здійснюється наказом президента або віце-президента ДП «Антонов». Однак будь-яких доказів на підтвердження заявлених вимог до позову, як і під час підготовчого засідання, Позивачем не надано.
Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування ( ст 80 ЦПК України).
Як вже зазначалось, висновок суду ґрунтується лише на оцінці наказу №4380к від 25.02.2021 року(наданим Відповідачем), без дослідження будь-яких інших документів.
Тобто, суд першої інстанції у зв`язку з неповним з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, допустив порушення процесу доказування, що призвело до прийняття незаконного рішення.
Більш того, в даному випадку суд першої інстанції в порушення норм процесуального права, вийшов за межі позовних вимог, поставивши під сумнів повноваження в.о. генерального директора підприємства у видачі наказу №4380к від 25.05.2021, оскільки в цій справі предметом розгляду є порушення трудових прав Позивача при звільненні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а не оскарження порядку та підстав прийняття наказу №4380к від 25.05.2021 року.
Окремо в судовому порядку Позивач не оскаржував законність його прийняття.
При цьому, у відповідності до установчих документів підприємства, найменування посади керівника підприємства була змінена з «президент» на «генеральний директор». Таким чином, діючим найменуванням посади керівника Державного підприємства «АНТОНОВ» є генеральний директор.
 
Керівник підприємства призначається на посаду та звільняється з посади Державним концерном «УКРОБОРОНПРОМ».
З травня 2021 року на посаду генерального директора Державного підприємства «АНТОНОВ» призначений Бичков С.А .
Згідно наказу №4380к від 25.05.2021, було надано право директору з управління персоналом підписувати накази «Про прийом на роботу», накази «Про звільнення з роботи», накази «Про переведення (переміщення) на іншу роботу», накази «Про внесення змін до наказу про звільнення», у тому числі, що стосується керівників підрозділів та керівників вищого рівня.
Підписання наказу про звільнення Позивача директором з управління персоналом Державного підприємства «АНТОНОВ» є правомірним. Оскільки Директор з управління персоналом Відповідача на підставі наказу №4380к від 25.05.2021 був уповноважений на вчинення таких дій керівником Державного підприємства «АНТОНОВ» - виконуючим обов`язки генерального директора Бичковим С.А.
Таким чином, підписання наказу про звільнення Позивача директором з управління персоналом Державного підприємства «АНТОНОВ» є правомірним.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Судом першої інстанції, за результатами розгляду справи, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача здійснено з обрахунку середньоденної заробітної плати у сумі 8702,22 грн. Розрахунок здійснено на підставі довідки від 25.10.2021 №2531 відповідно до якої взято за розрахунковий період січень-лютий 2021 року.
В свою чергу суд здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача з порушенням норм постанови Кабінету міністрів України №100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі - Постанова №100), а саме абз. 4 пункту 2 Постанови №100.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Постанови №100, у всіх інших випадках (не пов 'язаних із обчисленням середньої заробітної тати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом 4 пункту 2 Постанови №100 визначено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно абзацу 6 пункту 2 Постанови №100, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
За таких умов, два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, виключаються із розрахунку середньої заробітної плати лише у тому випадку, якщо працівник протягом таких двох календарних місяців не працював жодного робочого дня, та за ним не зберігався заробіток або зберігався частково.
Тобто, нормами Постанови №100 не передбачено будь-яких вимог щодо мінімальної кількості відпрацьованих робочих днів, необхідної для можливості врахування певного розрахункового місяця при обчисленні середньої заробітної плати. Так само, законодавець у Постанові №100 не передбачає випадків, коли розрахункові місяці для розрахунку середньої заробітної плати беруться лише у тому разі, якщо протягом таких двох місяців працівником відпрацьовано повністю всі робочі дні.
 
В свою чергу, якщо працівник у період двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, має хоча б один повний відпрацьований робочий день - то середня заробітна плата обчислюється на загальних умовах, виходячи з виплат, які нараховано за такі відпрацьовані робочі дні.
 
Позивач був звільнений 29.06.2021, у зв`язку з чим останніми двома календарними місяцями роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія та з якою пов`язана відповідна виплата є квітень та травень 2021 року.
В квітні-травні 2021 року Позивач перебував на простої не з вини працівника. Однак, у той же час, у квітні 2021 року Позивач, у відповідності до документів Відповідача та довідки про доходи №2524 від 22.10.2021 фактично відпрацьовано 1 календарний день, за який йому нарахована заробітна плат у сумі 896,94 грн. і тому середньоденна заробітна плата Позивача становить 696,94 грн., яка судом не врахована під час розгляду справи, в оскаржуваному рішенні не зазначено причини її неврахування.
Один день включається у розрахунок середньої заробітної плати, у зв`язку з чим квітень 2020 року не може виключатись із розрахункових місяців, які передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Оскільки, випадок виключення таких розрахункових місяців чітко визначений абзацом 4 пункту 2 Постанови №100, а саме, виключення допускається у разі якщо працівник протягом двох розрахункових місяців не працював - то середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Як вже зазначалось, суд здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача виходячи із розрахунку середньоденної заробітної плати у сумі 8 702,22 грн. Однак вказаний висновок суду суперечить наявним в матеріалам справи доказам, оскільки Відповідачем до суду надавалась довідка №2524 від 22.10.2021 де середньоденна заробітна плата Позивача становить 896,94 грн. В оскаржуваному рішенні, судом взагалі не зазначено, чому суд надав перевагу доводам Позивача при обрахунку середнього заробітку та проігнорував доводи Відповідача.
Таким чином розрахунок середньої заробітної плати позивачем здійснено з порушенням норм  Постанови №100.
Та оскільки апеляційним судом порушення трудового права позивача не встановлено,а вимоги про стягнення середнього заробітку є похідними, задоволенню останні не підлягають. 
Щодо стягнення судових витрат з Відповідача. Рішенням суду стягнуто з ДП «АНТОНОВ» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 5069,98 грн.
Відповідно до матеріалів справи Позивачем при пред`явленні позову до суду сплачено судовий збір у сумі 5096 грн ( 2 826,78 грн - за позовною вимогою про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу; 2 270,0 грн. - за позовною вимогою про стягнення моральної шкоди).
Відповідно до п. 1 ч.І ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Тобто на момент подачі позову так само, як і під час розгляду справи, Позивач відповідно до п. 1 ч.І ст. 5 Закону України «Про судовий збір» не зобов`язаний був платити судовий збір за позовну вимогу про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Велика Палата Верховного Суду за результатами розгляду справи № 755/12623/19 (постанова від 08.02.2022) сформувала правовий висновок щодо природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому зазначила, що спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону «Про судовий збір».
Поняття судових витрат міститься в п. 1 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах", де судові витрати передбачені законом витрати (грошові кошти) сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, понесені ними у зв`язку з її розглядом та вирішенням, а у випадках їх звільнення від сплати - це витрати держави, які вона несе у зв`язку з вирішенням конкретної справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Ураховуючи викладене, Позивач був звільнений від сплати судового збору за позовною вимогою про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу і сплачені кошти є помилкою з його боку, і як наслідок стягнення цих помилково сплачених коштів з Відповідача, як понесені Позивачем судові витрати пов`язані з розглядом справи, є безпідставним.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Водночас вищезазначені обставини вказують на те, що оскаржуване рішення Святошинського районного суду міста Києва не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України.
За таких обставин, коли порушення трудових прав судом не встановлено, помилково прийняте судом рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
                                                             ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Антонов» задовольнити.
 
Рішення Святошинського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення.
 
Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Антонов», третя особа: незалежна профспілка авіапрацівників Державного підприємства «Антонов» про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Головуючий                                                                   В.В. Гуль
 
Судді                                                                               Ю.О. Матвієнко
 
                                                                                           Я.С. Мельник