УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 травня 2023 року
м. Київ
справа № 725/4196/22
провадження № 51-2900ск23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 листопада 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2023 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022262020001959, за обвинуваченням 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше  неодноразово судимого, останнього разу - вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України), на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців (звільненого 22 вересня 2021 року по відбуттю строку покарання),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
Суть питання
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 листопада 2022 року  ОСОБА_4 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він 29 червня 2022 року близько 16 год 15 хв, перебуваючи в квартирі своєї матері ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав телевізор марки «Hanseatic» TV LED 32|80 cm, модель «32H500FDS», а також 30 червня 2022 року близько 12 год 00 хв викрав велосипед іноземного виробництва, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4 тис. 872 грн 50 коп.
Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого суду, засуджений оскаржив його до апеляційного суду. 
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 25 січня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 залишив без змін.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на невідповідність призначеного йому судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, через суворість, просить змінити рішення місцевого суду в частині визначеного йому покарання шляхом пом`якшення. 
На обґрунтування своїх вимог засуджений вказує на те, що при призначенні йому покарання місцевий суд безпідставно не застосував до нього положення ст. 69 КК України, оскільки досудовим слідством визнано обставиною, що пом`якшує його покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Крім того, вказує про своє бажання зарахуватись до лав Збройних Сил України.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 4 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині засудженим не оскаржується.
Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як слідує з матеріалів за скаргою (копій судових рішень), суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 , згідно з указаними нормами закону врахував: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, відбував покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став, характеризується як особистість посередньо, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Крім того, обставиною, що пом`якшує його покарання, судом визнано щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. 
У контексті викладеного місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення мінімального покарання передбаченого санкцією статі, за якою його засуджено.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій, серед іншого, наводив доводи щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок суворості, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним ним у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені засудженим у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, в частині призначення засудженому покарання, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення. 
Так, апеляційний суд указав, що наявність інших пом`якшуючих обставин районним та апеляційним судом не встановлено. При цьому районний суд обґрунтовано не визнав пом`якшуючою обставиною активне сприяння розкриттю злочину, вказавши на відсутність даних, які би підтверджували, що обвинувачений допомагав (сприяв) правоохоронним органам у розкритті злочину, тобто встановленні всіх обставин вчинення злочину, які не були відомі слідству. Визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності активного сприяння розкриттю злочину.
Таким чином, оскільки відсутні дві і більше пом`якшуючих покарання обставин, апеляційний суд, із врахуванням також даних про особу обвинуваченого, наявності непогашених судимостей, не вбачав підстав для застосування вимог ст. 69 КК України
Також апеляційний суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, у тому числі і корисливих злочинів. Зокрема з наявних на а.с. 70-74 судових рішень вбачається, що він вже був засуджений за крадіжки майна своєї матері - ОСОБА_5 , як наслідок відбував покарання у місцях позбавлення волі та був звільнений у вересні 2021 року, однак через нетривалий період часу, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин, незважаючи на те, що в Україні було введено воєнний стан внаслідок збройної агресії рф. 
Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України. 
При цьому Верховний Суд звертає увагу засудженого, що його форма поведінки свідчить про те, що в нього не відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності та дозволяли б призначити більш м`яке покарання, аніж передбачене санкцією інкримінованої йому статті. 
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, у частині призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Підстав вважати призначене ОСОБА_4 покарання явно несправедливим через суворість Верховний Суд не вбачає, як і не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Крім того, Верховний Суд вважає, що доводи засудженого про заміну його покарання зарахуванням його до лав ЗСУ, а також застосування до нього положення ст. 616 КПК України є необґрунтованими з огляду на таке.
Так, відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 КК України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Абзацом 2 ч. 1 ст. 616 КПК України визначено, що за результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Однак, Верховний Суд звертає увагу засудженого на те, що положеннями ст. 532 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції набирає законної сили, зокрема після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, на даний час засуджений перебуває під вартою не на підставі обраного відносно нього запобіжного заходу, а на підставі набрання вироком місцевого суду законної сили, тобто вважається засудженим, що відбуває призначене судом покарання.
Отже, норми кримінального процесуального законодавства не надають повноважень Верховному Суду замінити призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі на зарахування його до лав ЗСУ. 
Відповідно до положень ст. 152 Кримінального виконавчого кодексу України однією із підстав звільнення від відбування покарання є акт про помилування. 
З огляду на це, засуджений не позбавлений права звернутись до Президента України з питанням про помилування з урахуванням положень про порядок здійснення помилування затверджених Указом Президента України від 21 квітня 2015 року № 223/2015.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 листопада 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2023 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                       ОСОБА_3