Справа № 461/5221/21                                        Головуючий у 1 інстанції: Радченко В.Є. 
Провадження № 22-ц/811/1407/22                                Доповідач в 2-й інстанції: Левик Я. А. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

09 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: Левика Я.А.,
суддів: Крайник Н.П., Шандри М.М.,
       секретарка: Гай О.О.,

за участі в судовому засіданні представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , представника позивача ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м. Львова в складі судді Радченка В.Є. від 05 травня 2022 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та повернення майна, -

в с т а н о в и л а :

       рішенням Галицького районного суду м. Львова від 05 травня 2022 року позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) про стягнення заборгованості та повернення майна - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) 30874,48 грн. орендної плати та 30874,48 грн. неустойки.
Зобов`язано ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) наступне майно:
- Щит ЩKM 900х1500 C - 23 од.
- Щит ЩKM 400х1500 C - 2 од.
- Щит ЩKM 900х1500 Ун - 4 од.
- Роскос подпорний ЩKM - 5 од.
- Скоба зажимна - 250 од.
- Стойка монтажна RBGN 3,00 - 13 од.
- Ригель 1500 - 13 од.
В задоволенні решти позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до ОСОБА_1 - відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на оплату судового збору в розмірі 4243,76 грн.
Відмовлено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 в стягненні витрат на правничу допомогу в розмірі 10000 грн.
Дане рішення оскаржив ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 .
 В апеляційній скарзі просить рішення Галицького районного суду м. Львова від 05.05.2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви ФОП ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів та повернення майна - будівельної опалубки.
Вважає, що рішення суду є необґрунтованим, а тому таким, що підлягає до скасування з огляду на те, що судом першої інстанції не було в повному обсязі з`ясовано всі обставини справи у зв`язку із чим допущено недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Це в свою чергу потягнуло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Також судом було порушено норми процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи по суті заявлених вимог. Наголошує, що відповідач заперечував факт укладення та підписання Додатку № 1 до Договору про оренду опалубки № 05/11 від 05.11.2020 року - Акту № 1 приймання-передачі від 05.11.2020 року, яким нібито було визначено дату приймання-передачі, кількість елементів опалубки, вартість орендної плати та розмір застави. Зазначена обставина мала істотне значення для розгляду справи по суті заявлених вимог, оскільки від її підтвердження (або ж спростування) залежало питання визначення їх обґрунтованості в частині нарахованих сум, які, на думку позивача, підлягали до стягнення з відповідача. У зв`язку із цим ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 03.11.2022 року була призначена судова почеркознавча експертиза. 23.12.2021 року судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз було надіслано до суду клопотання про надання оригіналу досліджуваного документу - Додатку № 1 до Договору про оренду опалубки № 05/11 від 05.11.2.020 року - Акту № 1 приймання-передачі від 05.11.2020 року, а також вільних та експериментальних зразків підписів відповідача. З огляду на те, що у відповідача такий документ був відсутній в принципі (оскільки він був лише у позивача) то суд, на думку апелянта, мав би витребувати його у останнього, як і витребувати у відповідача вільні та експериментальні зразки його підписів. Однак, суд першої інстанції, протягом двох календарних місяців з моменту отримання зазначеного клопотання від експерта, не запропонував сторонам скористатися правом подачі доказів у визначеному Законом порядку, як не витребовував у них такі. Звертає увагу на те, що позивач стверджував у позовній заяві про те, що орендоване майно не було повернуте йому відповідачем та, у зв`язку із цим, нараховував неустойку по день звернення з позовом до суду. Однак, таке твердження, вважає не відповідає дійсності, оскільки будівельна опалубка була повернута позивачу, що відповідач мав намір підтвердити у визначеному законом порядку шляхом допиту в якості свідків осіб, які були задіяні в тому технологічному процесі (вантажників та водія вантажного автомобіля). Тому, на думку апелянта, факт повернення будівельної опалубки належить до нових обставин, які підлягають до встановлення під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, оскільки вони мають істотне значення для правильного вирішення спору, а також законності і обґрунтованості рішення суду.
В судове засідання сторони не з`явилися, однак суд вважав заможливе проводити розгляд справи у їх відсутності зважаючи на те, що такі повідомлялись про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки суду представлено не було, зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України та зважаючи на те, що в судовому засіданні брали участь їх представники.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача на підтримання апеляційної скарги, представника позивача - в заперечення скарги, дослідивши матеріали справи, оцінивши мотиви учасників справи в межах доводів позовної заяви, відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на ст.ст. 129 Конституції України, 3,4 12, 13, 78,133, 141, 259,263-265 ЦПК України, 526,549,551,611,612,624,625,759 ЦК України, 30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з того, що між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено в письмовій формі договір №05/11 про оренду опалубки від 05 листопада 2020 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_3 зобов`язується передати ОСОБА_1 в тимчасове користування опалубку, перелік якої визначений в акті приймання-передачі. Відповідно до п.п. «д» п.2.2 вищевказаного договору орендар зобов`язаний своєчасно у встановлені цим Договором строки, сплачувати визначену цим Договором плату (орендну плату) за користування опалубкою у повному обсязі та вносити заставу відповідно до Договору; Відповідно до п.п. «ж» п. 2.2. вищевказаного договору, орендар зобов`язаний повернути опалубку орендавцеві не пізніше 31 грудня 2020 року за адресою: АДРЕСА_3 , в справному стані та повній комплектації. В момент повернення складається акт приймання-передачі (повернення). Згідно положень п.3.2 договору, орендна плата починає нараховуватись з дня підписання акту приймання-передачі та нараховується до дня повернення орендарем комплекту опалубки та підписання сторонами акту приймання-передачі (повернення) включно. З п. 6.11. договору вбачається, що підтвердженням факту повернення орендованого майна орендодавцю є відповідним чином складений та підписаний акт прийому-передачі (повернення) обладнання. До підписання сторонами такого акту обладнання вважається таким, що знаходиться у користуванні орендаря та не повернуто орендодавцю. Судом встановлено, що позивач виконав умови договору оренди та 05.11.2020 року передав відповідачу опалубку, про що свідчить акт №1 приймання-передачі від 05.11.2020 року (додаток №1 до договору про оренду опалубки № 05/11 від 05.11.2020 року). В даному акті визначено вартість оренди опалубки за один день, яка становить 551,33 грн. Загальна вартість комплекту опалубки становить: 177 021,33 грн. Відповідно до п.п.3.1 п.3 договору вбачається, що за користування опалубкою орендар сплачує орендодавцеві оренду плату. Відповідно до п.п.3.3 п.3 договору загальна сума орендної плати становить: вартість оренди за один календарний день помножену на фактичну кількість календарних днів оренди опалубки. Вартість оренди опалубки вказана в актах приймання-передачі. З розрахунку заборгованості ОСОБА_1 перед ФОП ОСОБА_3 по договору №05/11 про оренду опалубки від 05.11.2020 року вбачається, що заборгованість орендної плати за період з 06.11.2020 року по 31.12.2020 року складає 30 874,48 грн. Відповідно до п. 4.1.2 договору № 05/11 про оренду опалубки, у випадку втрати опалубки орендар зобов`язаний відшкодувати орендавцеві повну вартість втраченої опалубки, передбачену в акті приймання - передачі даного договору та неустойку в розмірі 10% такої вартості. Під втратою розуміється неповернення орендарем комплекту опалубки протягом 10-ти та більше календарних днів з моменту закінчення терміну передбаченого п.п. «ж» п.2.2 договору або дати підписання акту приймання - передачі (повернення) чи пошкодження опалубки з вини орендаря, яке призвело до унеможливлення користування опалубкою в подальшому. З розрахунку заборгованості ОСОБА_1 перед ФОП ОСОБА_3 по договору №05/11 про оренду опалубки від 05.11.2020 року вбачається, що загальний розмір неустойки становить 166 501,66 грн. суд погоджується з цим розрахунком. Ухвалюючи своє рішення суд виходив з того, що зазначена позивачем сума неустойки в розмірі 166 501,66 грн. значно перевищує розмір завданих останньому збитків. Тому суд прийшов до висновку про необхідність зменшити розмір неустойки до 30 874,48 грн. Відповідно до п.п.6.1 договору № 05/11 про оренду опалубки, орендар повинен повернути обладнання в день закінчення строку оренди зазначеного в акті прийому-передачі, договорі, в іншому двосторонньому документі сторін, підписаному до цього договору або на вимогу орендодавця про повернення обладнання у визначений строк. Як вбачається з даного договору орендар зобов`язувався повернути опалубку орендодавцеві не пізніше 31 грудня 2020 року за адресою: АДРЕСА_3 . Всупереч умовам договору акт-приймання (передачі) опалубки не складений. Тобто факт повернення опалубки - не доведений. Тому відповідач зобов`язаний повернути позивачу предмет найму відповідно до вимог ст. 785 ЦК України.
Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції в частині стягнення пені обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону не відповідають; обставини, які суд вважав встановленими - не доведені, а тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню. В решті висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону.
22.06.2021 Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_1 , в якому просив:
- стягнути з ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_3 30 874,48 грн. орендної плати, 166 501,66 грн. неустойки;
- зобов`язати ОСОБА_1 повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 майно, а саме: щит ЩКМ 900х1500 С - 23 шт.; щит ЩКМ 400х1500 С - 2 шт.; щит ЩКМ 900х1500 Ун - 4 шт.; розкос підпорний ШКМ - 5 шт.; скоба зажимная - 250 шт.; стойка монтажная RBGN 3,00 - 13 шт.; ригель 1500 - 13 шт.
Свої вимоги мотивував тим, що між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір №05/11 про оренду опалубки від 05.11.2020 року. Відповідно до даного договору оренди позивача зобов`язаний передати відповідачу в тимчасове користування опалубку, а відповідач зобов`язаний заплатити позивачу за оренду даної опалубки. Позивач свої зобов`язання по даному договору оренди перед відповідачем виконав та передав у користування опалубку, що підтверджується актом приймання-передачі. У свою чергу відповідач свої зобов`язання по даному договору оренди не виконав, а саме не сплатив орендну плату за весь період користування опалубкою. Станом на 01.06.2021 року заборгованість відповідача по орендній платі перед позивачем становить 30 874,48 грн. Крім цього відповідач відповідно до вищевказаного договору не повернув позивачу опалубку в строком до 31.12.2020 року.
Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу, зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Положеннями ст. 611 цього ж кодексу передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Згідно з ч.1 ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно вимог ч.ч.1, 2 ст. 551 Кодексу, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.
Відповідно до ч.3 ст.551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Частиною першою ст. 624 цього ж кодексу передбачено, якщо за порушення зобов`язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.
Як вбачається з матеріалів справи, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено в письмовій формі договір №05/11 про оренду опалубки від 05 листопада 2020 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_3 зобов`язується передати ОСОБА_1 в тимчасове користування опалубку, перелік якої визначений в акті приймання-передачі.
Факт підписання та укладення договору сторонами не оспрювався та не спростований.
Відповідно до п.п. «д» п.2.2 вищевказаного договору орендар зобов`язаний своєчасно у встановлені цим Договором строки, сплачувати визначену цим Договором плату (орендну плату) за користування опалубкою у повному обсязі та вносити заставу відповідно до Договору.
Згідно п.п. «ж» п. 2.2. вищевказаного договору, орендар зобов`язаний повернути опалубку орендавцеві не пізніше 31 грудня 2020 року за адресою: АДРЕСА_3, в справному стані та повній комплектації. В момент повернення складається акт приймання-передачі (повернення).
Згідно положень п.3.2 договору, орендна плата починає нараховуватись з дня підписання акту приймання-передачі та нараховується до дня повернення орендарем комплекту опалубки та підписання сторонами акту приймання-передачі (повернення) включно.
З п. 6.11. договору вбачається, що підтвердженням факту повернення орендованого майна орендодавцю є відповідним чином складений та підписаний акт прийому-передачі (повернення) обладнання. До підписання сторонами такого акту обладнання вважається таким, що знаходиться у користуванні орендаря та не повернуто орендодавцю.
Також, судом першої інстанції встановлено, що позивач виконав умови договору оренди та 05.11.2020 передав відповідачу опалубку (про що свідчить акт №1 приймання-передачі від 05.11.2020 року (додаток №1 до договору про оренду опалубки № 05/11 від 05.11.2020 року) В даному акті визначено вартість оренди опалубки за один день, яка становить 551,33 грн. Загальна вартість комплекту опалубки становить: 177 021,33 грн.
Фат отримання опалубки відповідачем не заперечено, однак вказано про те, що така отримання у меншому розмірі комплектуючих ніж вказано у акті прийому-передачі та згодом такі комплектуючі - повернуті 
Відповідно до п.п.3.1 п.3 договору вбачається, що за користування опалубкою орендар сплачує орендодавцеві оренду плату.
Відповідно до п.п.3.3 п.3 договору загальна сума орендної плати становить: вартість оренди за один календарний день помножену на фактичну кількість календарних днів оренди опалубки. Вартість оренди опалубки вказана в актах приймання-передачі.
З розрахунку заборгованості ОСОБА_1 перед ФОП ОСОБА_3 по договору №05/11 про оренду опалубки від 05.11.2020 року вбачається, що заборгованість орендної плати за період з 06.11.2020 року по 31.12.2020 року складає 30 874,48 грн. 
Відповідно до п.п.6.1 договору № 05/11 про оренду опалубки, орендар повинен повернути обладнання в день закінчення строку оренди зазначеного в акті прийому-передачі, договорі, в іншому двосторонньому документі сторін, підписаному до цього договору або на вимогу орендодавця про повернення обладнання у визначений строк.
Як вбачається з даного договору орендар зобов`язувався повернути опалубку орендодавцеві не пізніше 31 грудня 2020 року за адресою: АДРЕСА_3.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що всупереч умовам договору акт приймання (передачі) опалубки не складений. Тобто факт повернення опалубки - не доведений. Відтак, відповідач зобов`язаний повернути позивачу предмет найму відповідно до вимог ст. 785 ЦК України.
Будь-яких інших доказів, які б підтверджували факт повернення отриманої опалубки відповідачем чи певних окремих частин, з яких комплектується опалубка позивачу матеріали справи не містять. Обґрунтованих клопотань про витребування таких доказів не заявлено. Судом апеляційної інстанції відхилено клопотання представника відповідача про допит свідків, оскільки пояснення свідків не можна вважати належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, якими може підтверджуватися цей факт.
Що стосується позовних вимог про стягнення неустойки, то у задоволенні такої слід було відмовити з наступних підстав.
З розрахунку заборгованості ОСОБА_1 перед ФОП ОСОБА_3 по договору №05/11 про оренду опалубки від 05.11.2020 року вбачається, що загальний розмір неустойки становить 166 501,66 грн. 
З матеріалів справи вбачається, що розділом 4 договору оренди опалубки №05/11 від 05.11.2022 року передбачено відповідальність сторін за порушення договору, зокрема сплата неустойки (пені, штрафних санкцій, тощо).
Наприклад у п. 4.1.2 Договору вказано, що у випадку втрати опалубки орендар зобов`язаний відшкодувати орендавцеві повну вартість втраченої опалубки, передбачену в акті приймання - передачі даного договору та неустойку в розмірі 10% такої вартості. Під втратою розуміється неповернення орендарем комплекту опалубки протягом 10-ти та більше календарних днів з моменту закінчення терміну передбаченого п.п. «ж» п.2.2 договору або дати підписання акту приймання - передачі (повернення) чи пошкодження опалубки з вини орендаря, яке призвело до унеможливлення користування опалубкою в подальшому.
Згідно п. 4.1.3 договору, у випадку неповернення вчасно окремих елементів опалубки або пошкодження окремих елементів опалубки, Орендар зобов`язаний на протязі 5 (п`яти) календарних днів з дати зазначеної в п.п. 2.2.ж) договору оплатити штрафні санкції Орендодавцеві визначених в пунктах 4.1.2. та 4.1.7. Договору, а також Орендар зобов`язаний сплатити орендну плату за період неповернення опалубки або окремих ї елементів, що не були повернуті. У цьому випадку Орендодавець надсилає Орендарю претензію про сплату штрафних санкцій. У випадку відмови підписання Орендарем претензї, Орендодавець має право відшкодувати таку вартість за рахунок застави Орендаря в безакцептному порядку. 
Згідно п. 4.1.4. договору, у випадку протермінування Орендарем сплати орендної плати, Орендар сплачує Орендодавцеві пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості з орендної плати за кожен день такого протермінування. 
Згідно п. 4.1.8 договору, у випадку порушення строків сплати орендної плати Орендарем більше ніж на 10 (десять) робочих днів, Орендодавець має право стягнути розмір протермінованої орендної плати з застави, внесеної Орендарем. Орендодавець стягує розмір протермінованої орендної плати з застави в односторонньому порядку, з подальшим повіломленням Орендаря про факт стягнення. 
Однак, з позовної заяви та розрахунку заборгованості вбачається, що ФОП ОСОБА_3 нарахування неустойки проведено не у відповідності до умов договору оренди опалубки, які між сторонами погоджені та повинні були виконуватись, а відповідно до ч.2 ст. 785 ЦК України (обов`язки наймача у разі припинення договору найму), що в даному випадку слід вважати помилковим, оскільки сторони між собою погодили конкретні випадки, умови, підстави та порядок нарахування неустойки у договорі і в даному випадку інші правила (які встановлені законом) застосовуватися не можуть, оскільки вказане суперечитиме умовам укладеного між сторонами договору, які повинні виконуватися.
Враховуючи вказане, судом безпідставно було задоволено частково вимогу позивача про стягнення неустойки, відповідно рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову в цій частині позовних вимог.
Зважаючи на вказане, доводи апеляційної скарги слід визнати частково обґрунтованими та апеляційну скаргу слід задовольнити частково. 
Оскаржуване ж рішення суду в частині задоволення позову фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 про стягнення неустойки в розмір 30874,48 грн.  слід скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 про стягнення неустойки слід відмовити. В решті рішення суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, - 

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу  ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.
       Рішення Галицького районного суду м. Львова від 05 травня 2022 рокув частині задоволення позову фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 про стягнення неустойки в розмір 30874,48 грн. - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 про стягнення неустойки - відмовити. 
В решті рішення суду - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 16 травня 2023 року.

       Головуючий :                  Я.А. Левик

        Судді:                 Н.П. Крайник 

                                М.М. Шандра